裁判字號：最高法院95年台上字第5836號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八三六號上訴人甲○○選任辯護人 林永頌 律師
黃聖棻 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與成年人甲女（民國000年生，姓名年籍詳卷）之婆婆乙女（姓名年籍詳卷）同為合唱團之團員，並為甲女前夫之客戶，前經常出入甲女與前夫之住處，並對甲女頗有好感。八十七年十月間某日，上訴人巧遇乙女，閒聊間得知甲女離婚，暫租住於基隆市○○路某社區（詳細地址在卷），為取得甲女居所之電話，乃前往甲女所任職醫院（醫院名稱詳卷），央請甲女代為預約掛號牙科門診，並表示改日將與其妻李○鑾（姓名詳卷）共同前往慰問探視，甲女不疑有他，乃給予居所之聯絡電話。嗣於八十七年十一月十四日傍晚某時，上訴人打電話予甲女，表示欲偕同其妻前往探訪，希望甲女在住處社區大門等候。詎屆時上訴人獨自前往，並表示其妻有事無法前來，甲女因上訴人為乙女之友人，未生懷疑，即帶領上訴人至其上址住處。上訴人見甲女獨自租屋，並知甲女個性懦弱，竟萌對甲女強制性交之犯意，藉詞欲幫甲女修繕碟影機，蓄意逼留該處，不願離去。迨同（十四）日晚間十一時許，甲女見上訴人遲遲未離開，乃表示其疲憊欲休息，要求上訴人離去。上訴人竟以幫甲女按摩為由，接近甲女示好，然為甲女拒絕後，上訴人自恃甲女不敢聲張，竟拉扯甲女連身洋裝，致使甲女肩膀外露，並趁甲女驚慌之際，徒手將甲女推倒在床，以身體壓制甲女身上，復強吻甲女，訴說愛慕甲女之意，並脫下甲女之內褲及自己之褲子，而將生殖器插入甲女生殖器內，以此強暴之方式，強制性交甲女得逞。事後上訴人安慰甲女不要難過，有事可以去找他，並留下電話號碼始行離去。甲女不甘受辱，整夜無法入眠，翌（十五）日乃決定以電話告知上訴人之妻，以討回公道，詎該電話由上訴人接聽，上訴人安撫甲女，表示有話當面談，隨即於當日上午八、九時許，再度前往甲女上址住處，按鈴表示欲當面道歉，甲女不疑有他，再度讓上訴人進入居所，上訴人竟承同前強制性交之概括犯意，緊抱甲女並要求原諒，言明將會照顧甲女，然為甲女拒絕並將其推開後，上訴人即開始強拉甲女衣服，甲女驚慌萬分，隨即逃往浴室，未及將浴室門上鎖，上訴人即強力推門進入，強將甲女壓倒在地，再以此強暴之方法，將生殖器插入甲女生殖器內而強制性交得逞。事後甲女精神恍惚呆坐浴室馬桶上，上訴人告以會負全責後，至同（十五）日約中午時分，始行離去。甲女身心受創，認遭逢差辱，乃興起輕生意念，並電話告知友人陳○基，經陳○基於當日前往甲女住處曉以大義，甲女始吐露上情，並報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於女子以強暴而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項規定予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。原判決認定上訴人犯強制性交之時間為八十七年一月十四日及十五日，惟上訴人行為後，刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效。修正後之規定，雖以違反意願之方法而為性交，即構成強制性交罪；但修正前之規定，應以至使不能抗拒而姦淫之者，始構成強姦罪。上訴人之犯罪時間既在修法之前，則其行為必須達於至使被害人不能抗拒而姦淫之者，始成立強姦罪及有刑法第二條第一項從舊從輕原則比較適用之問題。原判決事實欄關於第一次犯行之記載係：「拉扯甲女連身洋裝，致使甲女肩膀外露，並趁甲女驚慌之際，徒手將甲女推倒在床，以身體壓制甲女身上，復強吻甲女，訴說愛慕甲女之意，並脫下甲女之內褲及自己之褲子，而將生殖器插入甲女生殖器內，以此強暴之方式，強制性交甲女得逞。」，關於第二次犯行則記載：「強力推門進入（指浴室），強將甲女壓倒在地，再以此強暴之方法，將生殖器插入甲女生殖器內而強制性交得逞。」等情，對於上訴人之強暴行為是否達於使被害人不能抗拒程度之強姦罪構成要件事實，並未明確認定、記載。且理由欄對於此構成要件之事實，亦未說明有此事實及其認定之證據與理由。又於論罪理由比較刑法第二百二十一條第一項八十八年四月二十一日修正前後之新舊法之適用時，未說明上訴人之行為是否亦符合舊法之強姦罪之構成要件，均有違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人辯稱：甲女係自願與伊性交，第一次性交時，伊性器官插入約一分鐘，甲女即迅速將伊推開，因而未射精，第二次經甲女挑逗發生性交時，伊性器官插入之際，甲女即將伊推開，亦未射精云云（見偵查卷第十一頁、第十三頁上訴人之陳述狀）。衡諸常情，甲女如係同意與上訴人性交，則男歡女愛，甲女似不會於上訴人性器官剛插入或僅插入約一分鐘，即將上訴人推開，而中止性行為之理。究竟性交時間多久？如上訴人未射精，其原因為何？係上訴人怕留下性侵害之證據，抑時間過短，未達高潮？或甲女怕懷孕而於上訴人未射精時將上訴人推開？如係強姦，甲女能否推開上訴人？又甲女如同意性交，何以不在床上，而在冷、硬而不舒服之浴室地板上性交？上訴人如無強姦犯行，甲女為何提出性侵害之告訴？原審未就上開重要待證事項，進一步詳查釐清，即率行判決，自有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月一日
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