裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第728號民事判決
裁判日期：民國91年02月08日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第七二八號
原告中聯信託投資股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 蔡天佑 被告一代建設股份有限公司特別代理人丁○○被告丁○○
丙○○戊○○甲○○乙○○庚○○辛○○○壬○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣叁仟陸佰伍拾萬元，及自民國七十五年四月十六日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）三千六百五十萬元，及自民國七十五年四十六日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，暨自七十五年四月十六日起至清償日止，按上開利率之二成計算之違約金。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）緣被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○之被繼承人 呂名傳 、 呂林 金枝 ，偕同被告丁○○、丙○○、庚○○、辛○○○、壬○○等人於民國七十二年七月二十二日擔任被告一代建設股份有限公司（下稱一代公司）之連帶保證人，連帶保證被告一代公司對原告之債務，有保證書可稽。
（二）嗣被告一代公司於七十三年九月十四日簽發到期日同年十月十九日，面額共新台幣三千六百五十萬元，由原告擔任保證人之本票七紙無法兌現，原告於同年十月三十日代為清償債務後，被告一代公司及呂名傳乃於同日簽發與墊款同額之本票交付原告收受，詎該本票日後提示竟不獲付款，屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
（三）本件原告與被告一代公司有委任保證關係，亦即被告一代公司得視其內部資金調度與市場利率狀況，與原告約定發行日期及天數，在簽發以其往來銀行為擔當付款人之商業本票於票券公司，經由票券公司提交由原告確認並簽發保證後，於票券市場公開發行商業本票。依此，倘被告一代公司於本票到期不在續為發行，擔當付款人即由被告一代公司之支票存款帳戶內照付票面金額，若被告一代公司無力支付票款，原告及應負保證之責，在依最高法院十八年上字第一五六一號判例：保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有委任人之權利，除一般委任法則，保證人因受任而代償之數額。應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息」之意旨，向一代公司求償。倘被告一代公司於本票到期在續為發行，則由被告一代公司另簽商業本票經原告簽章保證後，交予票券公司換票。原告係自七十二年七月二十六日起，陸續受被告一代公司之委任而為其發行商業本票，其間歷經數次換票續為發行，惟被告一代公司截至七十三年十月三十日收受被告一代公司簽具證三之本票以前，均未曾獲悉被告一代公司負責人呂名傳死亡之情事，故皆一如往昔依被告一代公司通知而續為商業本票保證，並於七十三年十月三十日代墊票款予中興票券金融公司後，再收受被告一代公司與高興航業股份有限公司（負責人同為呂名傳）所共同簽發之證物三本票為債權憑證。
（四）原告確曾於八十八年三月二十六日領到分配金五百七十二萬九千零九十九元，全數沖償積欠利息，可沖償利息其間為七十三年十月三十日至七十五年四月十五日，故尚欠本金三千六百五十萬元及自七十五年四月十六日起至清償日止之利息及違約金。
（五）被告雖就利息及違約金為時效之抗辯，惟原告亦依法主張時效中斷。蓋原告曾於七十七年六月二十二日具狀向本院聲請強制執行在案（七十七年度執字第六一五九號），是依民法第一百二十九條第一項第三款及第五款之規定，其時效已中斷。
（六）本件原告向被告一代公司求償之法律關係乃委任保證關係（最高法院十八年上字第一五六一號判例參照）。至於向被告壬○○、庚○○、辛○○○求償，乃基於渠等個人均為被告一代公司之連帶保證人，向被告丙○○、丁○○二人求償，則基於渠等二人均為被告一代公司之連帶保證人，兼被告一代公司連帶保證人呂名傳之繼承人，另向被告 呂容慈 、 呂容翠 、 呂容禎 求償，則基於渠等各人為被告一代公司連帶保證人呂名傳之繼承人，向被告戊○○、甲○○、乙○○求償，係基於渠等各人為被告一代公司 呂林金枝 之繼承人。
（七）退萬步言，縱委任保證之法律關係尚不足證明，原告仍得依不當得利之法律關係請求。蓋原告確有替被告一代公司墊款之事實，且兩個請求之基礎事實同一，依照民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，自得追加之。
三、證據：提出下列證據，並聲請詢問證人 陳玉華 及向中央銀行查詢七十三年十月三十日所核定之中長期放款利率。
原證一：保證書影本一份及約定書影本八份。
原證二：商業本票及退票理由單影本七份。
原證三：本票影本一份。
原證四：被繼承人呂名傳、呂林金枝之繼承系統表一份（含戶籍謄本）。
原證五：本院准予拋棄繼承之民事通知函影本一份。
原證六：本院七十九年重訴字第二八一九號民事判決書影本一份（含上訴審判決書）。
原證七：帳冊影本一份。
原證八：帳冊影本一份。
原證九：最高法院七十六年台上字第二一五六號判決要旨。
原證十：一代公司之經濟部公司執照影本一份。
原證十一：分配表影本一份。
原證十二：聲請狀影本一份。
原證十三：土地登記謄本一份。
原證十四：空白契約書影本一份。
原證十五：轉帳收入傳票影本一份。
原證十六：支票影本一份。
原證十七：一代公司之公司變更登記事項卡。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被繼承人呂名傳係七十三年八月九日去世，則被繼承人呂名傳不可能代表被告一代公司於七十三年九月十四日連續開立七紙本票予原告。被繼承人呂名傳亦不可能於七十三年十月三十日再代表被告一代公司開立金額三千六百五十萬元、無到期日之本票乙紙予。原告因此原告所提前開八紙本票顯係偽造，且原告並未實際提出三千六百五十萬元借給被告一代公司，原告提起本件訴訟為無理由。
（二）退萬步言，如原告所主張之七張本票為合法有效，惟原告公司就訴訟標的「印章即被告一代公司呂名傳於七十三年九月十四簽發，到期日為同年十月十九日，面額共計三千六百五十萬元，由原告公司擔任保證人之本票七紙無法兌現，由原告公司於七十三年十月三十日代為清償之債權」，已於八十六年六月十二日聲請本院八十六年四月三十日八十六拍字第一六七一號對相對人即債務人丁○○、丙○○、呂容慈、呂容禎、呂容翠、戊○○、甲○○、乙○○等八人所有之度動產為拍賣抵押物之裁定，並以本院八十六年度執字第一二七二九號進行拍賣，原告及債權人中連信託公司就前開抵押物賣得知價金，最後於八十八年三月二十六日領到分配金五百九十八萬四千五百九十九元，是就領到之分配金，應予扣除。
（三）茲原告於八十八年八月十一日提起本件訴訟，距離被告丁○○等七人於七十二年七月二十二日為被告一代公司連帶保證，已逾十六年又二十六天。又原告起訴之日期拒起訴狀證二所附本票發票日七十三年九月十四日，已逾十四年十個月又二十七天，距離本票到期日七十三年十月十九日，已逾十四年九個月又二十二天，均已逾利息及違約金五年請求時效及本金十五年保證債務之請求時效，被告等人依民法第一百二十五條及第一百二十六條規定，自得拒絕清償。
（四）被告一代公司負責人呂名傳早於七十三年八月九日去世，因此所謂呂名傳於七十三年十月三十日簽署本票同意支付利息及違約金乙節，顯屬無效，因此本件兩造應係無利息及違約金之約定。
三、證據：提出下列證據：被證一：台灣高雄地方法院八十八年聲字第一○一○號及台灣高等法院高雄分院八十九年抗字第一二六號民事裁定影本各一份。
被證二：本院八十六年拍字第一六七一號民事拍賣抵押物裁定及本院八十六執字第一二七二九號拍賣抵押物執行卷影本二份。
丙、本院依職權調閱本院七十七年執字第六一五九號民事執行卷。理由
一、本件被告一代公司之原法定代理人 鄭金通 於本件訴訟中死亡，而被告一代公司又未改選法定代理人（聲明承受訴訟），是本院依原告之聲請選任丁○○為特別代理人，並經裁定確定在案。又被告一代公司經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○之被繼承人呂名傳、呂林金枝，偕同被告丁○○、丙○○、庚○○、辛○○○、壬○○等人於民國七十二年七月二十二日擔任被告一代公司之連帶保證人，連帶保證被告一代公司對原告之債務。又原告與被告一代公司有委任保證關係，亦即被告一代公司得視其內部資金調度與市場利率狀況，與原告約定發行日期及天數，在簽發以其往來銀行為擔當付款人之商業本票於票券公司，經由票券公司提交由原告確認並簽發保證後，於票券市場公開發行商業本票。依此，倘被告一代公司於本票到期不在續為發行，擔當付款人即由被告一代公司之支票存款帳戶內照付票面金額，若被告一代公司無力支付票款，原告即應負保證之責，在依最高法院十八年上字第一五六一號判例：保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有委任人之權利，除一般委任法則，保證人因受任而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息」之意旨，向一代公司求償。倘被告一代公司於本票到期在續為發行，則由被告一代公司另簽商業本票經原告簽章保證後，交予票券公司換票。嗣被告一代公司於七十三年九月十四日簽發到期日同年十月十九日，面額共新台幣三千六百五十萬元，由原告擔任保證人之商業本票七紙無法兌現，原告於同年十月三十日代為清償債務後，被告一代公司及呂名傳乃於同日簽發與墊款同額之本票交付原告收受，詎該本票日後提示竟不獲付款，屢向被告催討，均置之不理，為此提起本件訴訟等語。
三、被告則以：被繼承人呂名傳係七十三年八月九日去世，則被繼承人呂名傳不可能代表被告一代公司於七十三年九月十四日連續開立七紙本票予原告。被繼承人呂名傳亦不可能於七十三年十月三十日再代表被告一代公司開立金額三千六百五十萬元、無到期日之本票乙紙予。原告因此原告所提前開八紙本票顯係偽造，且原告並未實際提出三千六百五十萬元借給被告一代公司。退萬步言，如原告所主張之七張本票為合法有效，惟原告公司曾於八十六年六月十二日聲請本院八十六年四月三十日八十六拍字第一六七一號對相對人即債務人丁○○等八人所有之度動產為拍賣抵押物之裁定，並以本院八十六年度執字第一二七二九號進行拍賣，原告就前開抵押物賣得知價金，於八十八年三月二十六日領到分配金五百九十八萬四千五百九十九元，是就領到之分配金，應予扣除。又原告於八十八年八月十一日提起本件訴訟，距離被告丁○○等七人於七十二年七月二十二日為被告一代公司連帶保證，已逾十六年又二十六天。又原告起訴之日期距起訴狀證二所附本票發票日七十三年九月十四日，已逾十四年十個月又二十七天，距離本票到期日七十三年十月十九日，已逾十四年九個月又二十二天，均已逾利息及違約金五年請求時效及本金十五年保證債務之請求時效，被告等人依民法第一百二十五條及第一百二十六條規定，自得拒絕清償。再者，被告一代公司負責人早於七十三年八月九日去世，因此所謂呂名傳於七十三年十月三十日簽署本票同意支付利息及違約金乙節，顯屬無效，因此本件兩造應係無利息及違約金之約定等語為辯。
四、兩造不爭之事項：
（一）被繼承人呂名傳、呂林金枝及被告丁○○、丙○○、壬○○、庚○○、辛○○○等人曾於七十二年七月二十二日出具保證書予原告，連帶保證被告一代公司對原告公司現在及未來所負之借款、票款、墊款、保證、損害賠償等及一切債務以本金新台幣八千萬元為限額之債務。
（二）又被繼承人呂名傳、呂林金枝及被告一代公司、丁○○、丙○○、壬○○、庚○○、辛○○○等人曾於七十二年七月二十二日出具約定書予原告，約定立約人對原告公司所負之一切債務，除遵守各宗債務之個別契約外，並願履行約定書內各項條款。
（三）被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○之被繼承人呂名傳、呂林金枝，已分別於七十三年八月九日、七十六年六月十九日死亡。（原告對另繼承人呂容慈、呂容禎、呂容翠之訴訟已撤回）
（四）原告曾於七十七年六月二十二日以本院七十四年度拍更字第三號抵押物裁定為執行名義，對被告一代公司之財產為強制執行，請求給付三千五百六十一萬六千六百一十二元及其利息（本院七十七年度執字第六一五九號），而該執行程序至今尚未終結。
（五）原告曾於八十六年六月十二日以本院八十六拍字第一六七一號拍賣抵押物裁定為執行名義，對相對人即債務人丁○○、丙○○、呂容慈、呂容禎、呂容翠、戊○○、甲○○、乙○○等八人所有之不動產為強制執行，嗣經本院八十六年度執字第一二七二九號拍賣後，原告已於八十八年三月二十六日分配得五百七十二萬九千零九十九元。
五、本件兩造爭執事項及本院判斷之心證：
（一）原告之請求是否因被告一代公司之當時法定代理人呂名傳於七十三年八月九日死亡，而受影響？經查：本件原告自七十二年七月二十六日起，即受被告一代公司之委任而為其發行之商業本票擔任保證人，即原告與被告一代公司間成立委任保證關係。嗣被告一代公司於七十三年九月十四日簽發到期日同年十月十九日、面額五十萬元、一百萬元、五百萬元、一千萬元不等（共計三千六百五十萬元）、擔當付款人為彰化銀行（東高雄分行），並經原告保證之商業本票七紙，再透過中興票券公司發行籌得與上開商業本票同額之款項，惟上開商業本票到期均不獲兌現，因而原告公司乃於七十三年十月三十日依票據法規定對執票人應負票據上之保證責任，故由原告於七十三年十月三十日代墊上開系爭商業本票之票款三千六百五十萬元及七十三年十月十九日至三十日之票據利息八萬三千六百四十六元等情，業據證人陳玉華到院證述明確，並有上開商業本票七紙影本（見原證二）、空白委任保證契約書、轉帳收入傳票及支票影本各一份在卷可稽（見原證十四、十五、十六），是依上情可知，本件原告於上開七紙商業本票上為保證，係基於原先對被告一代公司之委任保證關係而來，雖被告等人一再辯稱發行上開商業本票時，被告一代公司之法定代理人呂名傳早已死亡，因而不可能代表公司簽發上開商業本票，即上開商業本票為偽造云云。惟查，上開商業本票於七十三年九月十四日簽發時，被告一代公司之法定代理人呂名傳固已死亡，因而上開七紙商業本票之發票行為無效，然就票據獨立性原則觀之（票據法第六十一條第二項前段），原告依先前有效之委任保證關係所為票據保證乃屬有效，亦即原告對於形式上由被告一代公司簽發之上開七紙商業本票屆期不獲兌現時，仍應負保證人責任；至於原告於同年十月三十日代為清償債務後，被告一代公司簽發與墊款同額之本票（見原證三），雖亦係呂名傳死亡後所簽發，因而發票行為無效，但該本票之簽發僅係『擔保』原告公司代墊款項而已，亦即縱使票據行為無效，但其原因關係即委任保證關係之代墊款返還請求權仍屬有效，因而原告在代墊上開商業本票之金額後，依前開所述之委任保證及連帶保證等法律關係關係，請求被告一代公司及其連帶保證人丁○○等人給付（返還）上開代墊款，洵屬正當，不因呂名傳之死亡而影響其權利行使；況且呂名傳已於七十三年八月九日死亡之事實，除其近親之子即另被告丁○○、丙○○等人知之甚詳外，外人根本無從得知，是隱瞞呂名傳已死亡之事實而簽發上開本票，以向原告公司調得上開款項者，絕非原告公司本身。故被告等人以呂名傳已死亡為由拒絕還款，不足為採。
（二）原告與被告一代公司有無利息及違約金之約定？如有，又如何計算之？經查：按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第二百三十三條第一項定有明文。本件被告一代公司等人曾於七十二年七月二十二日出具約定書予原告，其中第二條約定：1.「立約人對貴公司所負前開一切債務，應自債務發生或發票日起至清償日止支付利息」；2.「立約人對貴公司所負一切利息債務，均依照訂約當時之約定利率，無約定者依照發生當日之中央銀行核定放款最高利率計算。」等情，有被告一代公司等人所出具之約定書影本八份在卷可查（見原證一，原告提出之首頁保證書），是依前開說明，訂約當時雖未就各筆債務之約定利率，但仍應依照發生當日之中央銀行核定放款最高利率計算利息。而七十三年十月三十日代墊時，中央銀行核定放款最高利率為年息百分之十點七五，亦有中央銀行業務局九十年十一月二十日（九○）台央業字第○○○○五四九八五號函在卷可查，是原告以年息百分之十點七五計算利息，核屬正當；至於違約金部分，雖前開約定書第三條：「立約人對貴公司所負債務如遲延履行時，除按照前調規定利率支付利息外，應另案各宗債務之個別契約（個別契約為約定者按每百元每日）計付懲罰性違約金。」之規定，但其『按每百元每日』為空白並無記載任何數字（見原證一）；再者，原告所提出之保證書（見原證一第一份），亦未對於違約金之約定有何記載。至於原告於七十三年十月三十日代為清償債務後，被告一代公司簽發與墊款同額之本票（見原證三），雖有記載：「逾期在六個月以內償還時另按原利率之一成計付違約金，超過六個月時另按原利率之二成計付違約金。」等語，唯如前所述，該本票係被告一代公司法定代理人呂名傳死亡後簽發，其發票行為無效，進而該本票上之約定亦當屬無效。是原告請求被告等給付違約金部分，應屬無據。
（三）被告對於利息部分以時效消滅為辯，是否有理由？經查：本件原告曾於七十七年六月二十二日以本院七十四年度拍更字第三號抵押物裁定為執行名義，對被告一代公司之財產為強制執行（本院七十七年度執字第六一五九號），請求給付三千五百六十一萬六千六百一十二元及其利息，而該執行程序至今尚未終結，業經本院調閱上開執行卷查明屬實，是上開執行程序既尚未終結，則原告請求被告等給付之利息部分，亦無時效消滅之情事，故被告等以時效為辯，不足為採。
（四）抵充部分：原告曾於八十六年六月十二日以本院八十六拍字第一六七一號拍賣抵押物裁定為執行名義，對相對人即債務人丁○○、丙○○、呂容慈、呂容禎、呂容翠、戊○○、甲○○、乙○○等八人所有之不動產為強制執行，嗣經本院八十六年度執字第一二七二九號拍賣後，原告已於八十八年三月二十六日分配得五百七十二萬九千零九十九元等情，為兩造所不爭執，並有分配表影本一份（見原證十一）在卷可稽，是原告所分配得之上開款項五百七十二萬九千零九十九元，則可抵充利息至七十五年四月十五日（尚不足651元）止，計算方式為：（00000000*10.75％）/365*533天（73.10.30至75.04.15共計533天）＝0000000元（尚不足651元）。
六、綜上所言，原告依委任保證、連帶保證及繼承等法律關係，請求被告一代公司、被告即保證人丁○○、丙○○、庚○○、辛○○○、壬○○等人及被告即呂名傳、呂林金枝之繼承人戊○○、甲○○、乙○○等人，連帶給付代墊款三千六百五十萬元及自民國七十五年四月十六日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年二月八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官吳進寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年二月八日~B法院書記官賴易詮