裁判字號：臺灣高雄地方法院90年重訴字第1216號民事判決
裁判日期：民國91年02月15日
裁判案由：給付房地價金
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度重訴字第一二一六號
原告臺灣糖業股份有限公司即反訴被告法定代理人 錢秉才 被告丙○○
甲○○被告乙○○右當事人間給付房地價金事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新台幣陸佰參拾壹萬元及自民國八十七年十一月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年十一月十日起至實際辦理交屋日止按日給付新台幣陸佰參拾壹元之滯納金。
被告丙○○應給付原告新台幣伍佰捌拾陸萬元及自民國八十七年十一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年十一月十一日起至實際辦理交屋日止按日給付新台幣伍佰捌拾陸元之滯納金。
被告甲○○應給付原告新台幣伍佰捌拾陸萬元及自民國八十七年十一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自民國八十七年十一月十四日起至實際辦理交屋日止按日給付新台幣伍佰捌拾陸元之滯納金。
原告其餘之訴駁回。
被告乙○○之反訴駁回。
本訴訴訟費用由被告乙○○負擔十分之四，餘由被告丙○○、甲○○各負擔十分之三；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰壹拾萬元、壹佰玖拾陸萬元、壹佰玖拾陸萬元為被告乙○○、丙○○、甲○○供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、被告乙○○應給付原告新台幣（下同）六百三十一萬元及自民國八十七年
十一月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十一月十日起至實際辦理交屋日止按日加付一千一百五十五元之滯納金。
⑵、被告丙○○應給付原告五百八十六萬元及自民國八十七年十一月十一日起
至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十一月十一日起至實際辦理交屋日止按日加付二千九百三十元之滯納金。
⑶、被告甲○○應給付原告五百八十六萬元及自民國八十七年十一月十四日起
至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自八十七年十一月十四日起至實際辦理交屋日止按日加付二千九百三十元之滯納金。
⑷、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、被告乙○○、丙○○、甲○○於民國八十五年六月二十九日、同月二十七
日、同月二十七日分別與伊簽訂「都會金龍Ａ房地預定買賣契約書」而向伊購買伊於坐落高雄市○○區○○○○段第一一三內、一一八內、一一九及一二一地號等四筆土地（合計面積約二一○○三點五六平方公尺，其中第一二○地號土地為都市○○道路用地，產權歸屬伊所有不予出售轉讓）上所興建之Ａ２、Ａ４、Ａ９棟地上四樓或四樓半店舖住宅及其基地【面積含主建物、附屬建物之分攤，被告乙○○部分為二八九點二一平方公尺（約八七．四九坪）、被告丙○○及甲○○部分均為二五七點四九平方公尺（約七七點八九坪）】，其總價款分為九百零一萬元、八百零二萬元、八百零二萬元（被告乙○○部分自備款為二百七十萬元、尾款為六百三十一萬元，被告丙○○及甲○○部分自備款均為二百四十一萬元、尾款各為五百六十一萬元），而兩造所訂立之上開房地預定買賣合約書第六條乃規定被告接到伊交屋通知時應於交屋期限內交付尾款，第七條三項則規定經伊通知交屋除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，被告不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如被告藉故拖延，其未繳買賣價款應自伊所通知交屋期限末日起至其實際辦理交屋日止之期間，每日以萬分之五計算違約懲罰金，且被告逾期受領交屋達三十日以上時，並視為被告已點交本約房地，該房地之保管責任與危險負擔均由被告負擔，第十條另規定被告未依第五條、第六條規定付款，其逾期部份須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於補交時一併繳清，嗣被告乙○○乃依約給付自備款二百七十萬元，而被告丙○○、甲○○於第五期款二十五萬元經伊通知限於八十七年十月二十日以前繳款則均迄未給付，迨系爭房屋於完工後，伊乃通知被告乙○○、丙○○、甲○○應各於八十七年十月九日、十一月十日、十一月十三日交屋並在交屋期限內給付尾款，惟被告各於收受通知後乃竟均藉詞拒不依約履行，迭經催促亦均置之不理，為此乃依兩造所訂系爭契約及買賣價金給付請求權請求判令被告乙○○、丙○○、甲○○應分別給付各如聲明所示之金額及其遲延利息，並均按日給付其應付金額以萬分之五計算之滯納金。
⑵、對被告抗辯之陳述：
①、伊於上開房地預售時乃在預售公告載明：「六、推案產品解說自八十五
年六月十七日起至八十五年六月廿一日止計五日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜」、「九、有關訂購須知、第貳頁平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」、「十、其他事項：詳見房地訂購須知」等語，而該公告所載之房地訂購須知所載：「八、本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施。九、有關房地銷售文件，自六月十七日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向本分處洽詢」，伊既已謂「政府規劃設計」道路等語，此自指尚未開闢至該處，即係將來而非現在，顯已明白表示，且伊於接待中心所展示之模型屋亦已明白標示西側施設十公尺道路，再前為「高楠公路拓寬用地」，其即非現有道路甚明，而伊於接待中心並均派有職員如訴外人 沈明道 、 黃逢章 、 李玲嬋 等人為客戶說明解說推案產品，被告於購買當時就系爭案場乃臨高楠公路「拓寬用地」自不得諉為不知，而依高雄市都市計劃所製作之高雄市道路分區參考圖第１區及高雄市政府工務局八九高市工務建字第○○五八三四號函所示「前述建造執照（指系爭建物之執照）‥‥基地北側四十公尺計畫道路及西側立體交叉道用地係六十一年四月十日公告之「楠梓主要計畫」內劃設，本局將視財源計畫於九十三年七月前編列預算開闢」等語，即可證明確有此等計劃道路，是伊在銷售時既已於訂購人訂購前表示此為計劃（規劃設計）之道路並非既有道路，且伊並已於該處依買賣契約所訂施設合理通行之十公尺道路以俟市○○○○○道路，被告在購買時自應明知其屋面臨者為十公尺道路而非高楠公路自明。
②、訴外人 姚松明 於前亦曾以被告所提之廣告等件向公平交易委員會檢舉，
嗣台北高等行政法院乃判決撤銷公平交易委員會之原處分及訴願決定，並經最高行政法院裁定駁回上訴確定，而其裁定理由乃載『原審斟酌調查證據而為辯論之結果，以八十五年六月十四日之廣告文字，除指出基地座落之大略位置在「高雄市○○區○○○○道東側」外，另載明預售屋基地地號，並無虛偽不實；消費者可依上開公開之資料，前往現場參觀或至地政事務所查閱地籍圖等，得知基地確實位置，應無錯誤之虞。該廣告同時說明屬都市計畫住宅區，另有都市○○○○○道路，產權歸屬台糖不予出售移轉等語，既曰「計劃」，當係指尚未動工之意，而何時動工、完工取決於政府，而非建商所能控制，此為一般之相關大眾所能接受，不至於錯誤認知第柒頁為已動工，甚至必與預售屋同時完工，又依同年月十七日之廣告文字，既與同前廣告明白載明預售屋基地地號及大略位置，並無虛偽不實；消費者亦可由上開相同之方式得知基地確實之位置，當無錯誤之虞。雖該廣告另於左下角繪有粗圖標示基地座落「都市金龍」，一側「高楠公路」、另一側為「德民路」，然配合上開文字說明整體觀之，可知該「高楠公路」應係指當時之「民族路」，此種僅具標示作用之圖示，不能因未為詳細勾稽並說明在都市計畫未完成前，建案基地實際距離高楠公路（即民族路）尚有六十至八十公尺，德民路部分尚未開通等情，即認廣告內容與事實完全不符。何況，本案檢舉人姚松明於另案起訴本件被上訴人解除契約事件，臺灣高雄地方法院承辦法官依職權函高雄市政府工務局查詢結果，稱「前述建築執照（指系爭建物之執照）基地北側四十公尺計劃道路及西側立體交叉道用地係六十一年四月十日公告之『楠梓主要計畫』內劃設，本局將視財源計畫於九十三年七月前編列預算開闢」等語，有被上訴人提出之該院八十八年度重訴字第一一０三號民事判決影本附原審卷可稽，復有高雄市政府地政處函第捌頁本件被上訴人核徵○○○區○○○路新建工程土地之七十八年三月十一日高市地政四字第四四四七號函影本附原審卷可按，足認本件預售屋基地北側四十公尺及西側立體交叉道用地（即與高楠公路相銜接部分），確屬計畫道路，僅因政府因經費問題尚未完成徵收手續，尚難因此即認上開廣告圖示虛偽不實。另就八十五年六月十四、六月十七日二則廣告合併觀察，前者廣告於第九點載明「有關訂購須知、平面圖．．．等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」等語，第十點載明「其他事項：詳見房地訂購須知。」等語，再觀諸被上訴人提出「房地訂購須知」第八點載明「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施。」等語。因此，如對上開二則廣告有不明白或欲進一步了解者，即可逕向被上訴人土地開發處橋頭分處或接待中心洽詢索閱，已足使消費者明白後者廣告之圖示高楠公路係指「規劃設計」中，應無虛偽不實或引人錯誤之情事可言；且其中並無隻字片語言及「系爭建物完工後，將緊臨高楠公路及德民路」，上訴人據該二則廣告合併觀察結果，第玖頁推認系爭廣告有「足使消費者產生系爭建物完工後，將緊臨高楠公路及德民路之錯誤認知」，尚嫌無據，系爭廣告尚不構成為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，本件應屬不罰為由，爰為撤銷原處分及訴願決定之判決。』、『經查，原判決係以預售屋之基地坐落、道路、交通等，固亦為消費者決定是否購屋之重要因素之一，於推案時任何人均可前往預售屋之基地參觀，再決定是否購買，當無未前往實地參觀而率爾依廣告而購買之理。坊間預售屋廣告之目的，既在吸引消費者就預售屋產生注意力及購買慾，限於篇幅及廣告效果，建商多僅就基地坐落為具標示之功用之大略說明或以粗圖表示，而未於廣告中鉅細靡遺詳為勾稽；其間如有其他計畫中之公共工程，例如：都市○○道路或計畫中之高速公路、高速鐵路經過等，向為建商宣傳重點之一，如未進一步說明，而消費者有相當之機會於事前經由其他管道知悉尚未開始動工或明白何時完工係政府職掌，非建商所能控制者，即難認有虛偽不實或引人錯誤，即無公平交易法第二十一條第一項之適用。況被上訴人八十五年六月十四日之廣告文字，除指出基地座落之大略位置在「高雄市楠第○○○區○○○○道東側」外，另載明預售屋基地地號，並無虛偽不實，消費者可依上開公開之資料，前往現場參觀或至地政事務所查閱地籍圖等，得知基地確實位置，應無錯誤之虞。而同年、月十七日之廣告文字，亦明白載明預售屋基地地號及大略位置，並無虛偽不實；消費者亦可由上開同一方式得知基地確實之位置，當無錯誤之虞。雖該廣告另於左下角繪有粗圖標示基地座落「都市金龍」，一側「高楠公路」、另一側為「德民路」，然配合上開文字說明整體觀之，可知該「高楠公路」應係指當時之「民族路」，此種僅具標示作用之圖示，不能因未為詳細說明在都市計畫未完成前，建案基地實際距離高楠公路（即民族路）尚有六十至八十公尺，德民路部分尚未開通等情，即認廣告虛偽不實。從而，就經驗法則而言，上開兩則廣告合併觀察，足使消費者明白「高楠公路」係指「規劃設計」中，應無虛偽不實或引人錯誤之情事可言；且廣告中並無隻字片語言及「系爭建物完工後，將緊臨高楠公路及德民路。」上訴人據該二則廣告合併觀察結果，推認系爭廣告有「足使消費者產生系爭建物完工後，將緊臨高楠公路及德民路之錯誤認知」，第拾壹頁尚嫌無據為由，而為上訴人敗訴之判決。前開原判決認定系爭廣告並無不實或引人錯誤之表示或表徵，．．．既非不適用法規，亦非適用法規不當，揆諸首揭說明，自不得據以提起上訴』等語，可見伊於此並無廣告不實情形，況 伊業 已分別通知被告應於八十七年十一月九日、十日、十三日交屋，而依兩造所訂買賣契約書第七條之三規定，如被告逾期受領交屋達三十日以上時視為業已點交本約房地，今本件房地固無瑕疵，且依修正前民法第三六五條第一項所定，被告之解除或請求權亦已因物之交付後六個月間不行使而消滅，被告所辯自屬無據。
三、證據：提出房地預定買賣契約書、通知點交函件、掛號郵件收件回執、房地繳
款通知單、中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根、本院八十八年度重訴字第一一○三號民事判決、撤回上訴狀、房地預售公告、報紙、房地訂購須知、照片、高雄市道路分區參考圖、高雄市政府工務局八九高市工務建字第○○五八三四號函、台北高等行政法院八十九年度訴字第三八號判決、最高行政法院九十年度裁字第二五二號裁定等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：伊等向原告預購系爭房地之主要目的，乃鑑於該標的物依雙方彼此認知係座落於高楠公路邊，南北往來旅人眾多，集客能力強，而為供經營小本生意之適當場所，且原告於銷售廣告中亦一再強調基地位置係「位於六十米高楠公路與四十米德民路口」之超值地段透天別墅店舖，伊等乃受其欺騙而訂購上開房地，並按約繳交數百萬元價款，詎嗣後伊始發覺伊等所購房地離高楠公路尚有六十餘公尺，大馬路變成小巷，且該區乃屬住宅區，根本無法全部作為商業使用，原告自係以不實廣告欺騙消費者之伊等，而原告既無法提出建築於高楠公路旁之房地交予伊等使用，此自係可歸責於原告事由之給付不能且為重大瑕疵，並為不完全之給付，伊等自得據此主張解除契約，或拒絕受領瑕疵之物，或於原告補正前行使同時履行抗辯權拒絕給付價金，原告請求自屬無據。
三、證據：提出廣告圖說乙件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第一一○三號卷宗。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、先位聲明：反訴被告應返還反訴原告二百七十萬元及自各繳款日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵、備位聲明：反訴被告就Ａ２棟房屋之買賣價金應減少三百六十萬四千元。
二、陳述：伊向反訴被告預購系爭房地之主要目的，乃為於高楠公路邊經營小本生意，惟被告並未依廣告內容交付建築於高楠公路旁之房地予伊使用，伊就此可歸責於被告之重大瑕疵及給付不能，自得依民法第二百五十六條、第三百五十九條規定主張解除契約而請求反訴被告回復原狀，或依瑕疵擔保之規定請求依買賣總價之六折計算而減少價金，爰為先位及備位請求如聲明所示。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決駁回反訴原告之訴。
二、陳述：系爭房地如上述並無任何廣告不實或標的不符之瑕疵，自無所謂給付不能、不完全給付或瑕疵給付之情，反訴原告主張解除系爭買賣契約自屬無據，況伊業通知反訴原告乙○○應於八十七年十一月九日交屋，其逾期受領交屋達三十日以上，依約視為業已點交本約房地，其依瑕疵擔保規定主張解約或減少價金之請求自已因六個月內不行使而告消滅，反訴原告請求回復原狀或減少價金均屬無據。
理由
壹、本訴部分：
一、本件原告主張被告乙○○、丙○○、甲○○於上開時日分別與伊簽訂「都會金龍Ａ房地預定買賣契約書」而向伊購買伊在坐落高雄市○○區○○○○段第一一三內、一一八內、一一九及一二一地號等四筆土地上所興建之Ａ２、Ａ４、Ａ９棟地上四樓或四樓半店舖住宅及其基地，其總價款分為九百零一萬元、八百零二萬元、八百零二萬元，兩造並約定被告於接到交屋通知時應在交屋期限內交付尾款，如藉故拖延，其未繳買賣價款應自通知交屋期限末日起至其實際辦理交屋日止之期間，每日以萬分之五計算違約懲罰金，且逾期受領交屋達三十日以上時，並視為已點交本約房地，而被告乙○○於簽約後乃依約給付自備款二百七十萬元，惟被告丙○○、甲○○於第五期款二十五萬元則均拒不給付，迨系爭房屋於完工後，伊乃通知被告乙○○、丙○○、甲○○應分別於八十七年十月九日、十一月十日、十一月十三日交屋並在交屋期限內給付尾款，惟被告於收受通知後乃均藉詞拒不依約履行，迭經催促亦均置之不理，為此乃依兩造所訂系爭契約及買賣價金給付請求權請求判令被告乙○○、丙○○、甲○○應分別給付各如聲明所示之金額及其遲延利息、滯納金等語，被告則均以伊等向原告預購系爭房地之主要目的乃鑑於該標的物係座落於高楠公路邊，往來旅人眾多，集客能力強，而為供經營小本生意之適當場所，且原告於銷售廣告中亦一再強調基地位置係「位於六十米高楠公路與四十米德民路口」之超值地段，伊等乃因此而訂購上開房地，詎原告嗣後興築後伊始發覺上開房地根本未臨高楠公路，且離之尚有六十餘公尺，而該區更屬住宅區，根本無法全部作為商業使用，原告初始自係以不實之廣告欺騙誘使伊等受騙，今原告既無法提出建築於高楠公路旁之房地交予伊等使用，此自係因可歸責於原告事由之給付不能且為重大瑕疵，並為不完全之給付，伊等自得據此主張解除契約，或拒絕受領瑕疵之物，或於原告補正前行使同時履行抗辯權拒絕給付價金，原告請求伊等給付價金自屬無據等語置辯。
二、本件原告主張被告乙○○、丙○○、甲○○於前分與伊簽訂「都會金龍Ａ房地預定買賣契約書」而向伊購買伊在前該四筆地號土地上所興築之Ａ２、Ａ４、Ａ９棟地上四樓或四樓半店舖住宅及其基地，其總價款分為九百零一萬元、八百零二萬元、八百零二萬元（被告乙○○部分自備款為二百七十萬元、尾款為六百三十一萬元，被告丙○○及甲○○部分自備款均為二百四十一萬元、尾款各為五百六十一萬元），嗣被告乙○○於簽約後乃依約給付自備款二百七十萬元，而被告丙○○、甲○○於應付之第五期款則於通知繳納後均拒不依期給付，迨系爭房屋完工後，伊乃通知被告乙○○、丙○○、甲○○應各於八十七年十月九日、十一月十日、十一月十三日交屋，並在交屋期限內併予給付尾款，惟被告各於收受通知後乃均藉詞拒不辦理交屋並依約給付尾款及未付之期款等情，業據原告提出與所述相符之房地預定買賣契約書、通知點交函件、掛號郵件收件回執、房地繳款通知單、中華民國郵政交寄大宗掛號函件存根等件為證，被告於此亦不爭執而堪信原告此部分主張為真實，惟被告則均另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、本件原告在銷售系爭房地時固曾以系爭房地基地西側即Ａ1至Ａ24、Ｂ1至Ｂ
26棟乃前臨民族路（高楠公路）、其北方則面德民路等交通道路系統之「總配置圖」廣告對外招攬客戶，惟原告於推出系爭房地預購案時，乃於八十五年六月十四日對外發布預售公告，並將之刊登於報紙之廣告版中，而其中第
一、六、九、十條乃分別載明「基地位置：1.位於高雄市○○區○○○○道東側，屬都市計劃住宅區，坐落高雄市○○區○○○○段第一一三內、一一八內、一一九及一二一地號等四筆土地。2.本案基地內一二○地號一筆為都市○○○○○道路，產權歸屬台糖不予出售移轉」、「推案產品解說自八十五年六月十七日起至八十五年六月廿一日止計五日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜」、「有關訂購須知、第貳頁平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」、「其他事項：詳見房地訂購須知」等語，且該公告所載之房地訂購須知第八、九條復載有「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施」、「有關房地銷售文件，自六月十七日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向本分處洽詢，不得於訂購後另行提出異議或拒絕簽約要求退定，又刊登報紙之公告，如有錯誤或文字不清，應以本分處公告欄正本為準」等語，另原告於同年六月十七日開始對外銷售時，其於接待中心即設有系爭房地全區模型及預售公告欄、圖說閱覽處、資料索取處等各處，且其全區模型中就○○○區○道路乃均各以明顯白字而為標示，其中基地西側即Ａ1至Ａ24、Ｂ1至Ｂ26棟之前係設無名八公尺寬道路，再外始以綠色絨布區隔並標有「高楠公路拓寬用地」，又系爭房地基地所臨接之八公尺計劃道路，係六十九年七月七日公告之「本市楠梓區細部計劃案」內所劃設，高雄市政府工務局目前尚無計劃編列預算開闢，而北側四十公尺計畫道路及西側立體交叉道用地係六十一年四月十日公告之「楠梓主要計畫」內劃設，該局將視財源計畫於九十三年七月前編列預算開闢乙節，此有房地預售公告、報紙、房地訂購須知、現場照片數幀及高雄市政府工務局八九高市工務建字第○○五八三四號函等件在卷可憑，又原告於銷售系爭房地時乃派有負責開發規劃之職員即訴外人黃逢章等人在接待中心為客戶解說及介紹，而該案之訂購須知乃張貼在該處公告欄上，且並影印很多給要承購之人免費取閱，另模型屋及銷售情況照片亦係銷售當天由原告職員現場拍攝等情，亦經證人黃逢章、 朱志堯 於本院八十八年度重訴字第一一○三號解除契約等事件審理中到庭證述在卷，是本件原告於上開「總配置圖」廣告中固以系爭房地基地西側前臨民族路（高楠公路），惟原告於正式之預售公告及房地訂購須知中即已載明基地地號及其旁道路系統為「西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施」，則被告自得依上開公開之資料查閱地籍圖或其他政府公告之地政、交通資料以得知系爭基地確實位置而無錯誤之虞，且原告於銷售前既已對外公告表明有關訂購須知、平面圖、建照執照（含施工圖說）等相關文件自六月十七日起置於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建照執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向原告洽詢，若有不足事項則見房地訂購須知等語，則原告銷售系爭房地時所為之相關公開廣告文件自應併予全部觀察，而不得執僅係粗略標示相關位置之「總配置圖」廣告文宣內容即謂此係唯一文件而指原告應依此內容負最低廣告真實義務，另原告在銷售現場之接待中心中所設全區立體模型業已標明基地西側所臨者為無名八公尺寬道路，其旁之高楠公路則為「高楠公路拓寬用地」，且且其公告之銷售文件中並已表明西側之高楠公路乃為政府「規劃設計」之立體交叉道路，而該用地（即西側立體交叉道用地）確並經高雄市政府工務局於六十一年四月十日所公告之「楠梓主要計畫」劃設無訛，且該局亦將視財源計畫而於九十三年七月前編列預算開闢，則系爭房地基地西側之現有道路系統與原告所為之銷售公告內容自屬相符而無不實之情，且被告既自承於訂購系爭房地時業已親見標示西側於興築完成後乃臨八公尺寬私設道路，其旁之高楠公路則為「拓寬用地」之全區立體模型（九十年十二月二十八日筆錄參照），其於購買時自應已知悉其房地基地西側並非緊鄰既成現實之高楠公路，而僅為規劃設計中之高楠公路拓寬用地自明，今原告銷售系爭房地時既已於文件資料中清楚描述其基地西臨之「高楠公路」為規劃設計中之道路，且於接待中心更以具體之模型加以說明，而其所提供之各項文件內容亦未言及房地完工後將緊鄰高楠公路，自尚不得以原告所為「總配置圖」之廣告文宣即認其有以虛偽不實或引人錯誤之廣告而詐騙被告之情，被告所辯原告乃以不實之廣告誘騙其等訂購系爭房地云云自屬無據。
⑵、原告所推出系爭房地基地之西鄰原即為其所自設之八公尺道路，其旁則為高
雄市政府工務局所規劃設計之高楠公路立體交叉道路而非既成之高楠公路，且此狀況並應為被告購買時所應已知悉乙節業如前述，而原告於系爭房地完工後，業已將基地內八公尺計劃道路及私設道路舖設柏油路面完畢，且其北側四十公尺計劃道路及立體交叉道路部分並已舖設寬約十公尺之柏油路面，此有本院上開八十八年度重訴字第一一○三號卷宗所附照片及高雄市政府工務局前該函件在卷可憑，是原告就系爭房屋既已依約完工，且被告就該等房屋本身亦未主張任何瑕疵，而原告對基地內及其周遭所應開闢之道路亦均已約完成，並已於期限內通知被告辦理交屋，則原告就系爭房地之預購買賣自已按約履行，且其給付亦已依債之本旨而為提出，自無所謂給付不能或不完全給付、瑕疵給付之情事，今原告所提出之系爭房地既已完全符合契約規定及其廣告內容，被告自不得執系爭房地未緊鄰現實之高楠公路即謂原告有給付不能或不能補正之不完全給付，且屬可歸責原告之重大瑕疵而主張解除系爭買賣契約，被告所辯系爭契約業經合法解除而無給付價金之義務云云亦無足採。
綜上所述，本件原告所推出之系爭房地西鄰原即為其所自設之八公尺道路而非既成之高楠公路，且其旁之高楠公路立體交叉道路確經高雄市政府工務局劃設，並將編列預算予以開闢，其就系爭房地之預購買賣自已按約履行，其給付並已依債之本旨提出而無所謂給付不能或不完全給付、瑕疵給付之情事，而原告於完工後既已發函通知被告乙○○、丙○○、甲○○應分別於八十七年十月九日、十一月十日、十一月十三日辦理交屋，並在此交屋期限內給付尾款，今被告等人於收受通知後既均未依約辦理交屋及繳交應付尾款或他期款項，其等依約自已應負遲延給付之責甚明，而被告既已違約而未依兩造所訂契約第五條或第六條之規定付款，其等依約自均須依應付金額每日加計萬分之五滯納金，惟此約定乃屬懲罰性質之違約金，且原告所受損害依情乃為被告未依約給付尾款或第五期自備款而致其受有應收款項之利息損失，但被告於前業已分別部分給付買賣價款二百七十萬元、二百十六萬元、二百十六萬元，再參以系爭房屋興建完成後迄今之南部房地產景氣、現今社會經濟狀況及原告就此可能向銀行大宗貸款之利率等情以觀，認原告主張之違約金以每日按應付款項萬分之五計算顯係過高，本院認系爭買賣之每日違約金以按應付金額萬分之一計算即被告乙○○每日六百三十一元、被告丙○○、甲○○每日各五百八十六元較為適當，從而本件原告依兩造所訂系爭契約及買賣價金給付請求權請求被告乙○○、丙○○、甲○○應分別給付六百三十一萬元、五百八十六萬元、五百八十六萬元及各自八十七十一月十日、同年月十一日、同年月十四日起至清償日止均按週年利率百分之五計算之利息，並各自上開期日起至實際辦理交屋日止按日分別給付六百三十一元、五百八十六元、五百八十六元之滯納金，依法洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之違約金請求尚為無據，自應予以駁回。
三、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、本件原告 陳明 願供擔保請准為假執行之宣告，經核並無不合，爰就原告勝訴部分酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告乙○○主張伊購買系爭房地之主要目的乃為反訴被告交屋後可於高楠公路邊經營生意，惟反訴被告並未依廣告內容交付建築於高楠公路旁之房地予伊使用，其提出之給付自為不完全給付、給付不能且為可歸責之重大瑕疵，伊自得依民法第二百五十六條、第三百五十九條規定主張解除系爭買賣契約而請求反訴被告應予回復原狀，或依瑕疵擔保之規定請求其減少價金，為此乃依上開規定爰為先位及備位請求如聲明所示等語，反訴被告則以伊銷售系爭房地並無任何廣告不實之情，且完工後亦無任何標的不符之瑕疵存在，自無反訴原告乙○○所謂之給付不能、不完全給付或瑕疵給付之情，其主張解除系爭買賣契約於法自屬無據，況伊業通知反訴原告應於八十七年十一月九日交屋，其逾期受領交屋達三十日以上，依約業已視為點交本約房地，其依瑕疵擔保規定主張解約或減少價金之請求自均已因六個月內不行使而告消滅，反訴原告請求回復原狀或減少價金均屬無據等語置辯。
二、本件反訴原告乙○○主張反訴被告原應依其公布之廣告內容提出緊鄰高楠公路之系爭房地，惟其所提出之給付乃為未鄰高楠公路之房地而為不完全給付、給付不能或重大瑕疵之給付云云，業據反訴被告所否認，而反訴被告所為之相關廣告並無不實之情事，且推出之系爭房地西鄰原即為其所自設之八公尺道路而非既成之高楠公路，此並為反訴原告乙○○於訂購時所應明知乙節業如上述，是反訴被告所完工通知交屋之系爭房地既已鄰接已開闢完成之八公尺道路，且其旁之高楠公路立體交叉道路確經高雄市政府工務局劃設，並將視財源計畫而編列預算開闢，而其所交付之系爭房屋亦無其它瑕疵，反訴被告就系爭房地之預購買賣自已按約履行，其給付即已依債之本旨而為提出，自無所謂給付不能或不完全給付、瑕疵給付之情事，反訴原告乙○○主張解除契約回復原狀或請求減少價金自均無據，從而反訴原告乙○○請求依民法第二百五十六條、第三百五十九條規定請求為先位或備位聲明之判決，依法洵屬無據，自應予以駁回。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，被告乙○○反訴為無理由，合依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中華民國九十一年二月十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官黃宏欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年二月十五日~B法院書記官史華齡