臺灣高雄地方法院93年度訴字第3043號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3043號刑事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第三０四三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○男四右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一四六三八號），甲○判決如左：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍之改造玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹支、改造子彈捌顆及制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、緣丁○○與乙○○係同居男女朋友關係。詎丁○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟於民國九十三年五月間某日，在乙○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號十二樓之五住處內，徵得乙○○之同意後，取得乙○○前受年籍姓名不詳、綽號「 小黑 」之成年男子之委託，代為保管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈十二顆及制式子彈一顆，爾後即非法持有之。嗣於同年七月二十一日十七時十分許，為警持甲○簽發之搜索票在乙○○上開手槍（含彈匣一個）一支、改造子彈四顆及制式子彈一顆；並旋即在丁○○使用之ＨＧ—八二八三號自用小客車內，扣得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈七顆，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪、及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。其中持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪部分，其法定刑原係「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，嗣與同條例第八條及第十條合併修正，於九十四年一月二十六日修正公布，並自公布日起第三日即自九十四年一月二十八日起施行（詳後述），其法定刑則改為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，且係刑事訴訟法第三十一條所定強制辯護之罪。查本件前於九十四年一月二十六日辯論終結，有審判筆錄在卷可證，因是時修正後槍砲彈藥刀械管制條例尚未施行，當無前揭強制辯護規定之適用。從而被告於甲○審理中雖未經選任或指定辯護人為其辯護，然參以前開說明，本件審判程序於法尚無不合，應予敘明。
二、本件關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證
據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。然依同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法旨趣無非慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力，合先敘明。
㈡證人乙○○於甲○審理中雖未到庭證述，然其於九十三年七月二十一日為警查
獲後，旋於次日在高雄市政府警察局刑警大隊製作筆錄；承辦員警於詢問之初，業已事先針對刑事訴訟法第九十五條所定各項權利詳為告知並令其知悉；且於詢問過程中，亦未有何強暴、脅迫或以其他不正方法取供之情事，是以乙○○之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然其此等陳述既未經檢察官及被告就其證據能力表示異議，於審判程序中亦經甲○提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見（參見甲○九十四年一月二十六日審判筆錄第三頁），復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。再衡諸乙○○乃被告之同居女友，有關被告是否持有系爭改造玩具手槍、子彈之情事，當較其餘人等更為知悉，從而若欲判斷此一事實，實有引用乙○○警詢中供述之必要性。揆諸右揭說明，甲○自得逕以卷附乙○○之警詢筆錄採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、右揭事實，業據被告於警詢及甲○審理中坦承不諱，核與乙○○警詢中供述之情節相符，且經證人丙○○到庭證述綦詳，並有扣押物品目錄表二份、扣案槍彈照片、甲○九十三年度聲搜字第一二二七號搜索票、搜索扣押筆錄暨及被告自願受搜索同意書各一件在卷可稽，另扣得前開被告持有之改造玩具手槍二支（各含彈匣一個，共二個）、改造子彈十一顆及制式子彈一顆等可資佐證，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第四條第一項第一款列舉以外、其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言。倘行為人持有之槍枝，係由玩具手槍改造而成，可發射子彈具有殺傷力，既不能證明係由產製槍械合法廠商所製造，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱「其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲」無訛（八十七年二月二十七日司法院第三十八期司法業務研究會研討意見採同一見解）。前開扣案之改造玩具手槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗之結果，認定：㈠送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造玩具手槍換裝土製金屬槍機、槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；㈡送鑑改造子彈五顆，鑑驗情形如下：⑴四顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑九點一ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。⑵一顆，認係口徑零點三八吋之制式子彈，認具殺傷力；㈢送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；㈣送鑑改造子彈七顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約七點九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，有卷附該局九十三年八月十七日刑鑑字第０九三０一五三六八六號槍彈鑑定書一份可證，揆諸上開說明，足認該等物品各係槍砲彈藥刀械管制條例所定其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲與子彈無訛。職是，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、查本件被告行為後，立法者有鑑於改造手槍具有取得容易、比對困難及與制式槍枝火力相近之特性，而槍砲彈藥刀械管制條例處罰之刑責亦屬較輕等情事，遂予修正槍砲彈藥刀械管制條例關於改造手槍之相關規定，經總統於九十四年一月二十六日修正公布，並自公布日起第三日即自九十四年一月二十八日起施行。修正前原條例第十一條第四項規定未經許可，持有第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金；嗣修正後則刪除原條例第十一條，改列於同條例第八條，並於該條第四項規定未經許可，持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。茲就前開修正前、後規定相比較之結果，應以被告行為時之舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定較有利於被告；至被告所涉未經許可持有子彈之犯行，因槍砲彈藥刀械管制條例修正前、後關於第十二條第四項之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科亦無二致，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時即修正後同條例第十二條第四項之規定處斷。
三、核被告丁○○所為，分別係違反犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有第四條第一項第一款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。其同時持有彈匣乃係持有改造玩具手槍之部分行為，應為持有改造玩具手槍之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時持有改造玩具手槍及子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。爰審酌被告之犯罪動機，及其持有具殺傷力之改造玩具手槍、子彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅甚鉅，且持有之槍、彈數量非微，惟念其犯後尚能坦認犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案之改造玩具手槍二支（各含彈匣一個，共二個）、改造子彈八顆及制式子彈一顆等均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；另按，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能（最高法院九十一年台上字第四四九二號判決採同一見解），從而前開扣案之改造子彈三顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，亦非被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第十七庭
審判長法官李麗珠
法官林勇如法官陳明呈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀。
書記官林明忠中華民國九十四年一月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。