裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二七三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男二選任辯護人蔡陸弟律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二二０五六號），本院判決如左：
主文乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之大麻陸包（合計淨重壹佰壹拾叁點玖柒公克，空包裝重拾柒點肆貳公克）、含大麻之手捲香煙貳拾伍支、含大麻殘渣之研磨機壹台、ＭＤＭＡ貳包（分別為驗前淨重陸點壹陸公克，驗後伍點捌玖公克及驗前淨重壹點伍公克，驗後淨重壹點叁公克）均沒收銷燬之、濾嘴壹盒、捲煙紙柒盒、捲煙紙器壹台、電子磅秤壹台、空夾鏈袋伍包均沒收，販賣毒品所得新台幣肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；又意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒貳年，扣案之 硝甲西泮 藥錠（驗前淨重捌拾伍點柒叁公克，驗後餘重捌拾伍點零叁公克）沒收；應執行有期徒刑玖年拾月，扣案之大麻陸包（合計淨重壹佰壹拾叁點玖柒公克，空包裝重拾柒點肆貳公克）、含大麻之手捲香煙貳拾伍支、含大麻殘渣之研磨機壹台、ＭＤＭＡ貳包（分別為驗前淨重陸點壹陸公克驗後伍點捌玖公克）及驗前淨重壹點伍公克驗後淨重壹點叁公克）、濾嘴壹盒、捲煙紙柒盒、捲煙紙器壹台、電子磅秤壹台、空夾鏈袋伍包、硝甲西泮藥錠（驗前淨重捌拾伍點柒叁公克驗後餘重捌拾伍點零叁公克）均沒收，販賣毒品所得新台幣肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ（即俗稱之搖頭丸）之概括犯意，自民國（下同）九十二年七月初起，至九十二年十月三十一日止，連續販入第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ後，再至位於高雄市○○區○○路、青年路口之「ＮＯ六ＰＵＢ」及高雄市○○區○○路、仁愛街口之「九一一ＰＵＢ」內，連續出售第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ予不特定之人，先後販賣第二級毒品共獲利約新台幣（下同）四萬八千元；復因不詳之原因於不詳之時間地點取得硝甲西泮藥錠四百七十顆（驗前淨重八五．七三公克，驗後淨重八五．０三公克）後，竟基於販賣之意圖加以持有之。嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊查知上情後，持搜索票至高雄市○○區○○○街○○號五樓執行搜索而當場查獲，並扣得乙○○所有之大麻六包（合計淨重一一三．七九公克，空包裝重一七．四二公克）、含大麻之手捲香煙二十五支、含大麻殘渣之研磨機一台、ＭＤＭＡ二包（分別為驗前淨重六．一六公克驗後五．八九公克及驗前淨重一．五公克驗後淨重一．三公克）、濾嘴一盒、捲煙紙七盒、捲煙紙器一只、電子磅秤一台、空夾鏈袋五包、並在車牌號碼0000000自用小客車（乙○○之女友甲○○所有）內取出上開硝甲西泮藥錠四百七十顆（驗前淨重八五．七三公克，驗後淨重八五．０三公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊之被告乙○○對於在上開地點被查獲其所有之大麻六包（合計淨重一一三．七九公克、空包裝重一七．四二公克）、含大麻之手捲香煙二十五支、含大麻殘渣之研磨機一台、ＭＤＭＡ二包（分別為驗前淨重六．一六公克驗後五．八九公克及驗前淨重一．五公克驗後淨重一．三公克）、濾嘴一盒、捲煙紙七盒、捲煙紙器一只、電子磅秤一台、空夾鏈袋五包及硝甲西泮藥錠四百七十顆（驗前淨重八
五．七三公克，驗後餘重八五．０三公克）等固不諱言，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及意圖販賣而持有第四級毒品硝甲西泮之犯行，辯稱上開查獲之毒品係供伊本身施用，並非作為販賣之用，而查獲硝甲西泮係伊在查獲前三、四天晚上至高雄市○○路九一一ＰＵＢ時，因警察臨檢，伊見有人丟到垃圾桶內，等警方離開伊就過去撿回來云云。經查，本件被告於警訊時供稱「被警方查扣之物作何用途？）搖頭丸及大麻煙捲是準備販賣給ＰＵＢ裡面的頭族，另濾嘴一盒、捲煙紙七盒、捲煙紙器一台、膠水一瓶、研磨機一台及剪刀一把是我製造大麻煙捲之工具，另電子磅秤、空夾鏈袋是秤重及分裝大麻所用」等語，「我於九十二年七月初開始販賣大麻，搖頭丸是最近開始販賣」，「大麻每包（二十九點五公克裝）進價三千元可分裝成一百五十支大麻煙捲每支五十元賣出，搖頭九每顆進價一百五十元賣出五百元」，「我每週前往ＰＵＢ販賣毒品三天，都是週三、週五、週六前往販賣」等語明確（見警卷九十二年十月三十一日高雄市政府警察局調查筆錄），復於偵查中供稱「（毒品）已製造好一點點，是做大麻，做好後要拿到搖頭店賣」，「（一根大麻煙）賣五十元」（見偵卷第十八頁），復供稱「我只有每星期三、五、六去ＮＯ六賣毒品」（見偵卷第三十五頁），復稱「（為何要販賣毒品？）因為我不知道要作何工作」等語明確（見偵卷第四十四頁），其前先後所供述之內容尚屬一致；又本件經警方於被告住處扣得其所有之所有之煙草六包經送檢驗結果確係大麻（合計淨重一一三．七九公克、空包裝重一七．四二公克）有法務部調查局調科壹字第二二００一六三四五號檢驗通知書一紙在卷可查，又扣案之藥錠，其中四百七十顆粉紅色藥錠係屬硝甲西泮（驗前淨重八五．七三公克，驗後餘重八五．０三公克），及磚紅色藥錠及藍色藥錠係屬ＭＤＭＡ（分別為驗前淨重六．一六公克驗後淨重五．八九公克及驗前淨重一．五公克驗後淨重一．三公克），亦有內政部警政署刑事警察局九十二年十二月二十三日刑鑑字第０九二０二一三三一九號鑑驗通知書一紙附卷可稽，上開物品數量非小，應非係供被告本身施用，又扣案之手捲香煙二十五支、及研磨機一台均送檢驗均有大麻之陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九三一一─五九三、九三一一─五九六號檢驗報告各一份在卷足憑，益證被告確有購入大麻後分裝成手捲香煙售出之行為，此外復有供製造及分裝大麻香煙用之濾嘴一盒、捲煙紙七盒、捲煙紙器一只、電子磅秤一台、空夾鏈袋五包扣案可憑，被告上開所辯未販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ顯係卸責之詞；又被告被查獲之硝甲西泮藥錠共計四百七十顆，數量非少，如係有人於警方臨檢時丟棄於現場垃圾桶內，應會為警方所查獲，縱未為警方查獲，則丟棄之人亦應在警方離去後即將之拾回，豈有留予被告撿回之理，被告供稱上開硝甲西泮係其拾獲實與常情不合，本件雖無證據證明係被告基於賣出之意思而販入，惟參之被告坦承被查獲前半年車禍後即失業並無工作，其用現金卡借錢購買毒品，則自無一次購買此大量之硝甲西泮藥錠放置家中等待施用之理，且被告將此四百七十顆之硝甲西泮放置於車上，復佐以被告又經常出入ＰＵＢ出售第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ予不特定之人，業如上述，可見被告上開四百七十顆硝甲西泮應其持有並係俟機準備出售之用，被告上開所辯並未要販賣上開硝甲西泮藥錠云云，顯係卸責之詞，不足採信；從而，本件罪證明確，被告上開販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第四級毒品之犯行均堪以認定。
二、按大麻、ＭＤＭＡ係屬毒品危害防制條例為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，硝甲西泮係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品，依法均不得販賣亦不得意圖販賣而持有之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第五條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。公訴人認被告持有上開硝甲西泮部分，係犯販賣第四級毒品之罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，爰依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。扣案之大麻六包（合計淨重一一三．七九公克、空包裝重一七．四二公克）、ＭＤＭＡ二包（分別為驗前淨重六．一六公克驗後五．八九公克及驗前淨重一．五公克驗後淨重一．三公克）為第二級毒品，含大麻之手捲香煙二十五支、含大麻殘渣之研磨機一台，其上之大麻殘渣難以完全剝離，應整體視為第二級毒品大麻，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。硝甲西泮藥錠（驗前淨重八五．七三公克，驗後餘重八五．０三公克）係違禁物應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至本件鑑驗耗損之毒品已不存在，自無須再宣告沒收銷燬之。另濾嘴一盒、捲煙紙七盒、捲紙煙器一只、電子磅秤一台、空夾鏈袋五包，為被告所有，作為分裝、製造大麻捲煙之用，為供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防治條例第十九條第一項之前段之規定宣告沒收。販賣毒品所得四萬八千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償。另扣案之大麻煙斗一支、煙斗過濾網二片，屬施用大麻之用，應與本件販賣大麻之犯罪行為無關，計算機一台、行動電話一支、現金二萬五千元無法證明與本件販賣毒品之犯行有關，且非違禁物，均不予宣告沒收；另扣案之剪刀一把、膠水一瓶被告雖於警訊時供稱為製造分裝大麻煙然其於本院審理中改稱捲煙紙本身有黏性，如用膠水捲煙紙會溼掉，捲煙紙買來時已裁好，不須用剪刀，且膠水及剪刀及亦非其所有等語，按膠水、剪刀均為一般之工具，非貴重之物，亦不影響本件犯罪事實之認定，被告應無虛詞脫避之必要，其於本院審理中所言應可採信，則上開剪刀一把及膠水一瓶既非被告所有及供本件犯罪之用，亦非違禁物，自無庸宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另認被告乙○○有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予丙○○之犯行，惟此部分業據被告於本理中堅決否認，且公訴人認被告有販賣ＭＤＭＡ予丙○○，無非以被告於警訊時供述稱丙○○曾向其購買三次搖丸為其論據（見警卷第四頁），惟該部分之供述，經本院勘驗錄音帶之內容顯示警訊時警方問：「丙○○向你購買幾次毒品？」，被告答：「我給他介紹的我沒有賣他」（台語），警方復問：「他拜託你買幾次？」，被告答：「他沒有拜託我買，是我跟他介紹他去找誰買」（台語）（見本院九十三年八月十七日準備程序筆錄），顯見被並未在警訊中供述曾賣搖頭丸予丙○○，又證人丙○○於本院審理中亦到庭證述稱，其所施用之搖頭丸係在九月至十月間向綽號「全仔」之人所購買，被告只有介紹他去何處買並未賣搖頭丸予其施用等語（見本院九十三年十一月二十九日審判筆錄）；此外復查無其他積極證據，足認被告有何公訴人所指之販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予丙○○之犯行，此部分之犯罪事實尚屬無法證明，惟因公訴人認此部分與上開被告販賣第二級毒品予不特定人有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告乙○○於九十二年七月初起，在高雄市○○區○○路青年路口之ＰＵＢ內有連續販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、訊之被告堅決否認有何販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱所扣得之Ｋ他命係丙○○所有等語。經查，公訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，無非以被告於警訊及偵查中之自白，及有Ｋ他命一包（一０．四公克）扣案可憑為其論據；惟查，被告於警訊及偵查中僅供述有販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ，並未供述有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，且其於警訊中供稱扣案之Ｋ他命係丙○○所有（見警卷九十二年十月三十一日高雄市政府警察局調查筆錄），且證人丙○○於本院審理中亦未否認扣案之Ｋ他命係其所有（見本院九十三年十一月二十九日審判筆錄），況本件亦未有人出面證稱向被告購買過Ｋ他命，被告所辯未販賣Ｋ他命應可採信；此外復查無其他積極證據，足認被告有何公訴人所指之販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，核之上開法條及判例之意旨，本件被告販賣第三級毒品之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第四項、第十八條第一項前段，第十九條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官蔡國卿
法官楊筑婷法官林俊寬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡淑貞中華民國九十四年一月三十一日