裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國94年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1332號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○男25歲
號（現在台灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第五○七九號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（實稱毛重肆點柒肆肆公克，含包裝用塑膠袋）沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前於民國（下同）九十二年間因偽造文書罪，經本院判處有期徒刑三月確定，並於九十二年九月十日以易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實年籍不詳之人購得數量不詳之安非他命後，基於概括犯意，先於九十三年一月十一日上午十一時許，在桃園縣中壢市○○○街○○號四樓甲○○與其男友丙○○之租屋處，以高於購入價格之每兩新臺幣（下同）一萬五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一大包予甲○○，甲○○購得上開安非他命一大包後即分裝為三小包以供施用。嗣於同日晚間八時許，為警在桃園縣中壢市○○路「天堂鳥汽車賓館六六八號房」內，查獲甲○○、丙○○共同持有上開購得安非他命三小包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克），經警於同日晚間八時三十分許，帶同甲○○、丙○○前往上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓租屋處，再起出甲○○持有之安非他命一小包（驗餘淨重○點四六三二公克，非向丁○○購得），並循線查知甲○○、丙○○上開查獲之安非他命三小包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克）係向丁○○購買。甲○○為配合警方追查毒品安非他命來源，即以丙○○所使用之0000000000號行動電話撥打丁○○使用之0000000000號行動電話，聯絡丁○○進行購買安非他命交易，旋於同年月十二日凌晨一時許，丁○○依約攜帶第二級毒品安非他命一小包至上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓丙○○租屋處，為警當場查獲，並自丁○○所著褲子口袋內起出安非他命一小包（實稱毛重四點七四四公克，含包裝用塑膠袋）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告丁○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：九十三年一月十一日上午十一時許及同日下午二時許，伊有到證人丙○○上開租屋處，但伊沒有拿毒品給證人甲○○，伊是去證人丙○○租屋處賭博的，證人甲○○也沒有拿一萬五千元給伊，伊也沒有要證人甲○○一起合買安非他命，查到的安非他命一小包，是伊之前施用後放在褲子口袋的，不是要販賣的云云。經查：
㈠本件自被告所著褲子口袋起出之安非他命一小包（實稱毛重
四點七四四公克，含包裝用塑膠袋），雖係證人甲○○為配合警方辦案，而以行動電話聯絡被告，表示要購買安非他命，最後被告依約前往時，方為警扣案，因此該扣案物於本件訴訟上是否有證據能力，即應先予審核。按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯罪而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。（最高法院九十二年度台上字第四五五八號判決、九十三年度台上字第一八六八號判決意旨參照）。是本件被告既已有販賣毒品之犯罪故意並已實施其犯罪行為（詳後述），故警員以「釣魚」之方式查獲被告所持有之安非他命一包，自得採為證據使用，合先敘明。㈡被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，迭經證人甲
○○、丙○○於警訊、偵查及審理中證述明確，且不論就①證人甲○○○○鎮○○○○道被告可提供安非他命販賣；②證人甲○○、丙○○與被告交易毒品安非他命之時間、地點、單價、數量、聯絡過程；及③警員如何查獲被告等情均一致相符，並無矛盾或瑕疵（證人甲○○證述部分見偵查卷第十頁附九十三年一月十二日偵訊筆錄、第九十六頁之九十三年四月二十三日訊問筆錄、第一○三頁之九十三年一月十二日訊問筆錄、審理卷第九十五頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄；證人丙○○證述部分見偵查卷第八頁附九十三年一月十二日偵訊筆錄、第一○七頁之九十三年一月十二日訊問筆錄、審理卷第九十九頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄）。證人甲○○、丙○○與被告之間，並無仇隙，且在偵查及本院審理時均以具結擔保其證述之真實性，審酌證人甲○○、丙○○證述之外部狀況，並無故意為誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，是證人甲○○、丙○○上開證述，應係合理可信。再本件犯罪事實之查獲，係警方於九十三年一月十一日晚間八時許，在桃園縣中壢市○○路「天堂鳥汽車賓館六六八號房」內，查獲證人甲○○、丙○○共同持有安非他命三小包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克），復經警於同日晚間八時三十分許，帶同甲○○、丙○○前往上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓證人丙○○租屋處，再起出證人甲○○持有之安非他命一小包（驗餘淨重○點四六三二公克），經證人甲○○、丙○○陳述其等上開遭查獲之安非他三包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克）係向被告購買後，警方即要求證人甲○○配合警察追查毒品安非他命來源，而由證人甲○○以0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，聯絡被告進行購買安非他命交易，旋於同年月十二日凌晨一時許，被告依約攜帶第二級安非他命一小包至上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓丙○○租屋處，為警當場查獲，並自被告所著褲子口袋內起出安非他命一小包（實稱毛重肆點柒肆肆公克，含包裝用塑膠袋）等情，業經證人甲○○、丙○○於偵審中證述明確，核與證人即查獲本案之警員 干銀雄 於審理中證述如何查獲證人甲○○後，復要求證人甲○○聯絡被告交易毒品事宜而查獲被告等情（見審理卷第一○二頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄），均相一致，並有桃園縣政府警察局平鎮分局於九十三年一月十二日，在桃園縣中壢市○○○街○○○號前對被告進行搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份（見偵查卷第四十一頁），及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄一份（見偵查卷第十九頁）在卷可按。再證人甲○○、丙○○一再證稱係向被告購買半兩（約十八點七公克）數量之安非他命，亦與上開查扣之安非他命三包（淨重二十一點七二二九公克，見審理卷第一三六頁之鑑驗通知書），其數量相近，足認證人甲○○、丙○○證述其等所持有之安非他命三包係向被告購得等語，應屬實在。而扣案證人甲○○、丙○○共同持有安非他命三小包及自被告所著褲子口袋內起出之藥物一小包，經送驗結果，均含安非他命成分，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各一紙在卷可按（見審理卷第一三六、二十頁）。即從證人甲○○、丙○○為警查獲持有安非他命後，經陳述所持有安非他命來源，並配合警方追查上游而以行動電話聯絡被告交易安非他命事宜後，被告果真攜帶安非他命一小包至現場而為警查獲等情觀察，益證人甲○○、丙○○關於被告販賣安非他命之證述，應屬真實而堪採信。
㈢雖然證人甲○○於審理改稱係與被告合資購買安非他命云云
，惟法院於審理時，就關於合資購買安非他命之細節訊問證人甲○○，證人甲○○陳稱：「（妳認為被告與妳合買買了多少？）我不知道。」、「（妳不知道被告有沒有買，這樣如何算合買？）是被告在電話中提議合買，價錢很便宜，但被告到底有沒有買？買了多少？我不知道。」、「（妳的意思是被告打電話給妳，妳就跟被告買半兩一萬五千元，被告有沒有賺、有沒有合買、如何向別人拿的，妳都不知道？）是的。」等語（見審理卷第九十八頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄）。衡諸合資購買毒品之常情，應詳分購買數量，如何出資，可分得數量若干？此應為合資者所關心之重要事項，然證人甲○○對於上開合資購買毒品之細節，竟然不知，顯違情理，況且被告於審理中已否認有與證人甲○○合資購買安非他命之情事（審理卷第一○五頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄），足認證人甲○○上開證述，應係迴護被告之詞，當無可採。至於被告在審理中另辯稱：九十三年一月十一日上午十一時許，在證人丙○○租屋處，拿安非他命給證人甲○○的是甲○○的朋友叫「三德」云云。惟關於綽號「三德」之人販賣安非他命予證人甲○○之辯解，不僅被告於警訊、偵查及本院準備程序中均未曾提出，且為證人甲○○所否認（見審理卷第一○七頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄），則觀察被告前後之辯解，先於偵查中否認販賣安非他命，繼而於本院準備程序中指稱本件遭查獲當時係伊向證人甲○○購買安非他命（見審理卷第六十九頁之九十三年十二月十日準備程序筆錄），而於審判期日經與證人甲○○對質後，又改稱伊不清楚證人甲○○有沒有賣安非他命等語（見審理卷第一○五頁之九十三年十二月二十七日審判筆錄），即被告關於販賣安非他命之情節，竟有上述反覆不一之辯解，是被告於審判期日另提出係「三德」販賣安非他命予證人甲○○云云之辯解，顯係臨訟杜撰之詞，不能採信。
㈣販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須意圖
營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。另所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；且販賣安非命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告丁○○雖矢口否認販賣第二級毒品安非他命之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然據證人甲○○、丙○○上開證述，以一萬五千元代價向被告購買半兩安非他命，並非無償，被告確有因販賣第二級毒品安非他命而從載牟取利益，故其有營利犯意甚明。
㈤綜上事證，堪認被告確有連續意圖營利販賣第二級毒品安非
他命犯行，事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。
二、核被告販賣安非他命以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（指被告被查獲前之一次販賣行為）及同條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪（指被告被查獲當次之行為）。其販賣毒品安非他命前持有毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，雖有既遂、未遂之分，仍成立連續犯，應依刑法第五十六條之規，論以情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪，惟因販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，故僅就有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑。又被告前於九十二年間因偽造文書罪，經本院判處有期徒刑三月確定，並於九十二年九月十日以易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分遞加重其刑。爰審酌被告明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣毒品，不僅助長他人濫用毒品風氣，且亦戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更屬層出不窮，並參酌其年輕識淺，且販賣之次數僅有二次，所得財物不多，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第二級毒品安非他命一小包（實稱毛重四點七四四公克，其包裝用之塑膠袋已無法與毒品析離），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。再被告販賣第二級毒品所得款項一萬五千元，雖未扣案，惟為被告所有並因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳志全到庭執行職務中華民國94年1月24日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法官孫惠琳
法官林惠霞法官劉為丕上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官方秀貞中華民國94年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。