裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國94年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第820號上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈朝標 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1332號，中華民國94年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第5079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國(下同）九十二年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十二年九月十日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，於不詳之時間、地點，以不詳之價格向真實年籍不詳之人購得數量不詳之安非他命後，基於概括犯意，先於九十三年一月十一日上午十一時許，在桃園縣中壢市○○○街○○號四樓 陳彥菱 與其男友 游鎮陽 之租屋處，以高於購入價格之每兩新臺幣（下同）一萬五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一大包予陳彥菱，陳彥菱購得上開第二級毒品安非他命一大包後，由其男友游鎮陽分裝為三小包以供施用。嗣於同日晚間八時許，為警在桃園縣中壢市○○路「天堂鳥汽車賓館六六八號房」內，查獲陳彥菱、游鎮陽共同持有上開向乙○○購得之第二級毒品安非他命三小包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克），經警於同日晚間八時三十分許，帶同陳彥菱、游鎮陽前往上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓租屋處，再起出陳彥菱持有之第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重○點四六三二公克，非向乙○○購得），查知陳彥菱、游鎮陽上開為警查獲之第二級毒品安非他命三小包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克）係向乙○○購買。陳彥菱為配合警方追查第二級毒品安非他命來源，即以游鎮陽所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，聯絡乙○○進行購買第二級毒品安非他命交易，旋於翌日(十二日）凌晨一時許，乙○○依約攜帶第二級毒品安非他命一小包至上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓游鎮陽租屋處，而為警當場查獲，並自乙○○所著褲子口袋內起出第二級安非他命一小包（實秤毛重四點七四四公克，含包裝用塑膠袋）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、本件自上訴人即被告乙○○所著褲子口袋起出之第二級毒品安非他命一小包（實秤毛重四點七四四公克，含包裝用塑膠袋），係證人陳彥菱為配合警方辦案，而以行動電話聯絡被告，表示要購買第二級毒品安非他命，被告乃依約前往證人陳彥菱住處時，為警查扣，該包扣案之第二級毒品安非他命是否為警方非法取得之證據？有無證據能力？應先予審核。按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯罪而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。（最高法院九十二年度台上字第四五五八號判決、九十三年度台上字第一八六八號判決意旨參照）。是本件被告既已有販賣毒品之犯罪故意並已實施其犯罪行為（詳後述），故警員以「釣魚」之方式查獲被告所持有之第二級毒品安非他命一包，與「陷害教唆」情形尚有不同，是自被告身上查扣之第二級毒品安非他命一包，並非非法取得之證據，自得採為證據使用，合先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序，已表示對於全案證據之證據能力均沒有意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告已同意本案之證人陳彥菱、游鎮陽之警詢、偵查筆錄及其他相關具傳聞性質之證據，均有證據能力，而可作為證據，本院斟酌證人陳彥菱、游鎮陽之警詢、偵查筆錄及其他相關具傳聞性質之證據，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人陳彥菱、游鎮陽之警詢、偵查筆錄及其他相關具傳聞性質之證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於九十三年一月十一日上午十一時許，其有至游鎮陽位於桃園縣中壢市○○○街○○○號四樓租屋處，同年月十一日晚間，接獲陳彥菱電話，並於翌日(十二日）凌晨一時許，前往游鎮陽與陳彥菱同住之上開住處，並在該處為警在其所著褲子口袋內查獲第二級毒品安非他命一小包等情無訛，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予陳彥菱之犯行，辯稱：其係為了賭博才前往上開游鎮陽租屋處，並沒有販賣毒品給陳彥菱，陳彥菱也沒有拿一萬五千元給其一起合買第二級毒品安非他命，而在其口袋中查到的第二級毒品安非他命一小包，是其之前施用後放在褲子口袋的，並不是要販賣的云云。被告辯護人則為被告辯稱：警方於陳彥菱及游鎮陽住處查獲電子秤，有可能是陳彥菱在販賣毒品，被告願意接受測謊，以示清白等語。
二、經查：㈠被告上開於九十三年一月十一日販賣第二級毒品安非他命予
陳彥菱之犯罪事實，迭經證人陳彥菱、游鎮陽於警詢、偵查及審理中證述明確。其中證人游鎮陽明確證稱：其親眼目睹「 阿弟仔 」(即被告）之男子，於九十三年一月十一日中午，在其與女友陳彥菱之住處，將安非他命交給陳彥菱，同時交付一萬五千元予「阿弟仔」等語(見偵查卷第八頁、第一０八頁、原審卷第九十九頁、第一００頁），核與證人陳彥菱證稱：其所持有之安非他命是跟一個綽號台語：阿弟仔的男子(經指認即為本案被告），以半兩一萬五千元買的，一月十一日十一時許，被告打電話詢其是否要買毒品，被告表示過年快到了，他有一兩毒品，問其要不要，其答應被告向他買半兩，共一萬五千元，安非他命是阿弟仔送過來其男友游鎮陽之住處，當場一手交錢，一手交貨，因其與游鎮陽欲將第二級毒品安非他命攜至賓館施用，游鎮陽乃將被告交付之一包毒品，分裝為三包等語相符(見偵查卷第十頁、第九十六頁、第九十七頁、第一０三頁)，證人游鎮陽及陳彥菱不論就如何知道被告販賣第二級毒品安非他命；與被告交易第二級毒品安非他命之時間、地點、單價、數量、聯絡過程；及警員如何查獲被告等情之供述均一致相符，並無矛盾或瑕疵。衡諸，證人陳彥菱、游鎮陽與被告之間，並無仇隙，且在偵查及原審院審理時均具結擔保其等證述之真實性，其二人並無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，是證人陳彥菱、游鎮陽上開證述，應係合理可信。再者，證人陳彥菱、游鎮陽一再證稱係向被告購買半兩（約十八點七公克）數量之第二級毒品安非他命，亦與上開查扣之安非他命三包（淨重二十一點七二二九公克，取樣０點０八一三克，餘二十一點六四一六克，見原審卷第一三六頁之鑑驗通知書），其數量相近，雖實際查獲之三包安非他命淨重二十一點六四一六公克，較半兩(約十八點七公克）多出將近三公克，但依證人陳彥菱所證，被告打電話向其詢問時，曾表示快過年了，要不要買毒品等情，再衡諸被告自承積欠銀行多筆信用卡債務，其於販賣第二級毒品安非他命予證人陳彥菱時，顯急需現金週轉，且證人陳彥菱雖表示係向被告購買半兩，惟被告或未精密秤重，或急於轉手，或所販賣第二級毒品安非他命之純度等因素，其實際販賣予證人陳彥菱之重量，可能與半兩略有些微差異，證人陳彥菱所購得之第二級毒品安非他命，較半兩稍重，合理之原因甚多，已如上述，尚無法因此即為被告有利之認定。另證人陳彥菱、游鎮陽共同持有第二級毒品安非他命三小包及經送驗結果，含安非他命成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年五月十八日(九三） 宇鑑 字第六四二六號鑑驗通知書在卷可憑(見原審卷第一三六頁)。
㈡本案犯罪事實，係警方於九十三年一月十一日晚間八時許，
在桃園縣中壢市○○路「天堂鳥汽車賓館六六八號房」內，查獲證人陳彥菱、游鎮陽共同持有第二級毒品安非他命三小包後（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克），經警於同日晚間八時三十分許，帶同陳彥菱、游鎮陽前往其等位於桃園縣中壢市○○○街○○號四樓租屋處，再起出證人陳彥菱持有之第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重○點四六三二公克），經證人陳彥菱、游鎮陽陳述其等上開遭查獲之第二級毒品安非他三包（合計驗餘淨重二十一點六四一六公克）係向被告購買後，警方即要求證人陳彥菱配合警察追查毒品安非他命來源，而由證人陳彥菱以0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，聯絡被告進行購買第二級毒品安非他命交易，旋於翌日(十二日)凌晨一時許，被告依約攜帶第二級毒品安非他命一小包至上開桃園縣中壢市○○○街○○號四樓游鎮陽租屋處時，為警當場查獲，並自被告所著褲子口袋內起出第二級毒品安非他命一小包（實稱毛重四點七四四公克，含包裝用塑膠袋）等情，業經證人陳彥菱、游鎮陽於偵審中證述明確(見偵查卷第九十八頁、原審卷第九十五頁、第一０一頁），核與證人即查獲本案之警員 干銀雄 於原審審理中證述如何查獲證人陳彥菱後，復要求證人陳彥菱聯絡被告交易毒品事宜而查獲被告等情（見原審卷第一○二頁至第一０五頁），均相一致，並有桃園縣政府警察局平鎮分局於九十三年一月十二日，在桃園縣中壢市○○○街○○○號前對被告進行搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份（見偵查卷第四十一頁），及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄一份（見偵查卷第十九頁）在卷可按。被告於原審調查時亦自承：係證人陳彥菱打電話要其前往陳彥菱住處，而為警查獲等情，而扣案自被告所著褲子口袋內起出之白色透明結晶一小包，經送驗結果，含安非他命成分(實稱毛重四點七四四公克，含包裝用塑膠袋），此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年四月十三日管檢字第０九三０００二五七號檢驗成績書一紙在卷可按（見原審卷第二十頁）。即從證人陳彥菱、游鎮陽為警查獲持有第二級毒品安非他命後，經陳述所持有第二級毒品安非他命來源，並配合警方追查上游，而以行動電話聯絡被告交易第二級毒品安非他命事宜後，被告果真攜帶第二級毒品安非他命一小包至現場而為警查獲等情觀察，益證人陳彥菱、游鎮陽關於被告販賣第二級毒品安非他命之證述，應屬真實而堪採信。
㈢雖然證人陳彥菱於原審審理時改稱：係與被告合資購買安非
他命云云，惟原審法院於審理時，就關於合資購買第二級毒品安非他命之細節訊問證人陳彥菱，證人陳彥菱陳稱：「（妳認為被告與妳合買買了多少？）我不知道。」、「（妳不知道被告有沒有買，這樣如何算合買？）是被告在電話中提議合買，價錢很便宜，但被告到底有沒有買？買了多少？我不知道。」、「（妳的意思是被告打電話給妳，妳就跟被告買半兩一萬五千元，被告有沒有賺、有沒有合買、如何向別人拿的，妳都不知道？）是的。」等語（見原審卷第九十八頁）。衡諸合資購買毒品之常情，合資者應詳分購買數量，如何出資，可分得數量若干？此應為合資者所關心之重要事項，然證人陳彥菱對於上開合資購買毒品之細節，竟然不知，顯違情理，況且被告已否認有與證人陳彥菱合資購買第二級毒品安非他命之情事（見原審卷第一○五頁及本院準備程序筆錄及審理筆錄），足認證人陳彥菱上開證述，係事後迴護被告之詞，當無可採。
㈣被告在原審審理中辯稱：九十三年一月十一日上午十一時許
，在證人游鎮陽租屋處，拿第二級毒品安非他命給證人陳彥菱的是陳彥菱的朋友叫「 三德 」云云。惟關於綽號「三德」之人販賣第二級毒品安非他命予證人陳彥菱之辯解，不僅被告於警詢、偵查及原審法院準備程序中均未曾提出，且為證人陳彥菱所否認（見原審卷第一○七頁），則觀察被告前後之辯解，先於偵查中否認販賣第二級毒品安非他命，繼而於原審法院準備程序中指稱本件遭查獲當時係其向證人陳彥菱購買安非他命（見原審卷第六十九頁），而於審判期日經與證人陳彥菱對質後，又改稱其不清楚證人陳彥菱有沒有賣第二級毒品安非他命，該包扣案之第二級毒品安非係其自己施用，放在口袋內，放到忘記等語（見原審卷第一○五頁、第一０六頁），被告關於販賣第二級毒品安非他命及自其身上扣得之第二級毒品安非他命究係何人所有等情節，竟有上述反覆不一之辯解，是被告於審判期日另提出係「三德」販賣第二級毒品安非他命予證人陳彥菱云云之辯解，復無法提供任何「三德」之資料，供進一步查證，顯係臨訟杜撰之詞，不能採信。另被告於本院審理時辯稱：其係至證人游鎮陽住處賭博，並非販賣第二級毒品安非他命云云，惟無論被告是否曾至證人游鎮陽住處賭博，均與其有無販賣第二級毒品安非他命予證人陳彥菱不相違悖，證人甲○○於本院證稱：九十三年一月十一日當天並未見到被告前往游鎮陽住處，之前曾見過被告至游鎮陽住處賭骰子，其通常於下午時間至游鎮陽住處，大都係在下午時間遇見被告，如果被告有至游鎮陽住處，其亦不一定能遇見被告等語，被告於九十三年一月十一日十一時前往證人游鎮陽住處與證人陳彥菱進行毒品交易時，證人甲○○於斯時並未在場見聞，其證言尚難為被告有利或不利之認定。
㈤販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須意圖
營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成。另所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，末按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；且販賣安非命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告雖矢口否認販賣第二級毒品安非他命之行為，至無從認定渠實際獲利如何，然據證人陳彥菱、游鎮陽上開證述，以一萬五千元代價向被告購買扣案之三包第二級毒品安非他命，並非無償，且被告積欠多家銀行信用卡債務，急需款項週轉，被告確有因販賣第二級毒品安非他命而從載牟取利益，故其有營利犯意甚明。
㈥被告辯護人雖表示被告願接受測謊，以示清白等語，惟按測
謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。然測謊與自然科學具有「重現性」不同，測謊結果可能因被施測者之精神狀態、心理狀況、施測配合度、身體狀況等而受影響，本案案發迄今已一年半有餘，本院認本案事證已明，無於此時再行進行測謊之必要，附此敘明。
㈦綜上事證，堪認被告確有連續意圖營利販賣第二級毒品安非
他命犯行，事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。
三、核被告販賣第二級毒品安非他命以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（指被告被查獲前之一次販賣行為）及同條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪（指被告被查獲當次之行為）。被告販賣第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，雖有既遂、未遂之分，仍成立連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以情節較重之販賣第二級毒品既遂一罪，惟因販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，故僅就有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑。又被告前於九十二年間因偽造文書罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月確定，並於九十二年九月十日以易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分遞加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，審酌被告明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣毒品，不僅助長他人濫用毒品風氣，且亦戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更屬層出不窮，並參酌其年輕識淺，且販賣之次數僅有二次，所得財物不多，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。扣案第二級毒品安非他命一小包（實秤毛重四點七四四公克，其包裝用之塑膠袋已無法與毒品析離），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。並諭知被告販賣第二級毒品所得款項一萬五千元，雖未扣案，惟為被告因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上詞，上訴指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
五、本案警方於「天堂鳥汽車賓館六六八號房」內所扣得之第二級毒品安非他命三小包及於證人游鎮陽及陳彥菱租處所扣得之第二級毒品安非他命，係證人陳彥菱另案被訴違反毒品違害防制條例之扣案證物(九十三年度安保管字第六十二號)，並非本案扣案證物，爰不併為沒收銷燬之諭知。至於被告所著衣物口袋中所扣得之第二級毒品安非他命一小包(九十三年度安保管字第六十三號），雖經原審法院於九十三年度訴字第六九一號被告施用第二級毒品案件併為沒收銷燬之諭知，惟該包第二級毒品安非他命係本案之扣案物品，尚未實際沒收銷燬，本院自得依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年6月20日
刑事第七庭審判長法官林明俊
法官周占春法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國94年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。