裁判字號：最高法院94年台上字第6051號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六○五一號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十四年度重少連上更㈣字第二五三號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署八十七年度偵字第二九○一號、第三五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係○○縣○○鄉○○村○○段○○○○號西螺交流道旁「○○○理容院」之負責人。其於民國八十七年二、三月間，明知其所僱用之女子江○○（000年0月00日生，下稱 江女 ）係十四歲以上未滿十八歲之人，竟與李○雲（業經原審判刑確定）共同基於犯意之聯絡，先由李○雲引誘江女使其應允與男客為性交易行為，再由上訴人自同年三月間某日起， 容留 江女與不特定男客在該理容院內為性交之性交易行為，或媒介江女與男客至不詳旅館從事性交易行為。其方式為：江女第一次與男客性交易代價為新台幣（下同）一萬五千元，第二次為五千元，第三次以後每次三千元，此部分性交易代價由江女取得。若在該理容院內為性交易，男客每小時須另支付「時間費」一千元，若將江女帶出該理容院為性交易，則須另支付「出場費」二千元；「時間費」與「出場費」由江女與該理容院以六四比例分帳。其間上訴人曾於八十七年五月二十五日晚上十一時許，媒介及容留江女與男客詹○審（業經判刑確定，下或稱 詹某 ）在該理容院為性交之性交易行為一次，由詹某支付代價三千元。嗣又於同年六月四日晚上十時三十分許，媒介江女與詹某為性交之性交易行為，詹某先支付出場費二千元後，將江女帶至同縣西螺鎮○○里○○○號「○○汽車旅館」第六○二號房內為性交之性交易行為。上訴人並恃媒介、容留江女與男客性交易而取得之收入為其生活之資，而以此為常業等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依吸收關係論處上訴人共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。已敘明上揭事實，業據江女於警詢、偵查及第一審證述綦詳，核與詹某在警詢及偵查中證述情節相符。且詹某因連續與未滿十六歲之江女為前揭性交易行為，亦經台灣○○地方法院判處罪刑確定，有該院八十七年度虎簡字第一二四號簡易判決影本一份附卷可稽。而江女於案發時係十四歲以上未滿十八歲之少女，亦有其年籍資料在卷可證；且上訴人看過江女之身分證，知悉其未滿十八歲，亦據上訴人供承在卷。參以上訴人與江女及詹某均無怨隙，若無其事，江女與詹某自不可能構陷上訴人，是其等所為不利於上訴人之證述，應堪採信。又江女係經李○雲引誘後，再由上訴人媒介、容留與詹某及其他男客從事性交易行為，可見其二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再上訴人自八十七年三月間起，至同年六月間被查獲時止，長期引誘、媒介及容留江女與詹某及其他不特定男客為性交易行為，並與江女就男客所支付之時間費與出場費按四六之比例分配，足見上訴人具有營利之意圖，且有恃此收入為其生活之資，而以此為常業無訛；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：江女並非其僱用之服務小姐，其至該理容院係欲找朋友聊天，伊並未引誘、媒介或容留江女與男客為性交易行為云云。證人潘○芳於發回前原審亦證稱：李○雲雖介紹江女至該理容院工作，但上訴人以江女尚未成年，故未予僱用，惟江女常至該理容院找其聊天云云。然此顯與江女及詹某所陳不符，且上訴人若未僱用江女，何以詹某前往該理容院時竟指明要找第二十二號之小姐即江女為其服務，而江女何以竟允與詹某在該理容院內為性交易行為，甚至由詹某支付出場費將其帶出場從事性交易？可見上訴人所辯及證人潘○芳所述要係卸責及迴護之詞，均難採信。至江女嗣後雖翻稱並未與詹某或其他男客為性交易行為云云，亦與其先前及詹某所述不合，要係事後迴護之詞，亦不足採信。而○○教養院對江女觀察輔導結論報告表上雖記載「案主施測時有不懂之處（智障中度）隨意作答，故施測結果效度低」云云。然查該輔導結論僅稱江女就其不懂之處，始隨意作答云云，而江女有無與男客從事性交易行為，既屬其親身經歷之事實，即非其所不懂之事，難認其對上開事實之陳述係出於隨意作答。又上訴人雖聲請傳喚江女到庭詰問，惟江女在警詢、偵查及第一審既已到庭陳述明確，且本案事證已臻明白，如何無再行傳訊江女之必要，亦於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。上訴意旨略以：本件係對於少年犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之刑事案件，依八十九年二月二日修正公布，同年月四日生效之少年事件處理法第六十八條第二款，及第五條第三項之規定，應由高等法院或其分院設少年法庭管轄。乃原審法院未由其所設之少年法庭審理，竟仍由其（普通）刑事第四庭審判，自屬違法。又上訴人縱與江女就前述「時間費」及「出場費」按比例分配，但此與性交易無關，原判決未說明上述費用與江女所從事之性交易行為間是否具有客觀之關聯，亦有不當。再原判決既認不能僅憑江女之證詞，遽認上訴人有媒介及容留其他女子從事性交易之事實，卻又引用其證詞認定上訴人有媒介及容留江女與詹某及其他男客為性交易之犯行，亦有矛盾云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭意圖營利而引誘、媒介及容留江女與男客從事性交易為常業之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人前揭所辯暨證人潘○芳所述，如何係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明，並無理由不備或理由矛盾之違法情形。又八十九年二月二日修正公布，同年月四日生效之少年事件處理法第六十八條第二款雖規定：對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件，應由少年法院管轄。而同法第五條第三項復規定：高等法院及其分院設少年法庭。然查前揭少年事件處理法第六十八條，已於九十四年五月十八日修正刪除。則原審法院於該法條修正刪除後之九十四年八月三日，由其（普通）刑事第四庭合議公開審理本案，即難認於法有違。上訴意旨引用已刪除而不存在之法律，指摘原審法院組織不合法，自非適法之上訴理由。再依原判決事實之認定，江女與男客為性交易之代價，固由江女所取得；但若男客在該理容院內與江女為性交易，每小時須另支付「時間費」一千元，若將江女帶出場為性交易，則須另支付「出場費」二千元，該「時間費」及「出場費」均由該理容院與江女以四六比例分帳等情。可見上述「時間費」及「出場費」之收取，與江女與男客從事性交易行為之間，顯有客觀上之關聯性存在。且上訴人既與江女就上述「時間費」及「出場費」按四六之比例分配，亦足認其主觀上具有營利之意圖，且有藉江女與男客為性交易而從中取利之情形。原判決對此未詳加剖析闡述，其理由固略嫌簡略，但依原判決事實之認定，既可確認兩者間具有客觀上之關聯，即於判決之結果不生影響，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。此外，原判決以江女所述關於上訴人媒介及容留江女與詹某及其他男客為性交易部分，核與證人詹某所述情節相符，而採為犯罪之證據；而以江女所述上訴人媒介、容留其他女子與男客為性交易部分，尚無其他佐證，且檢察官對於此部分亦未舉出有關補強證據，因認尚不能僅以江女片面且內容尚欠完整之陳述，遽認上訴人有此部分之犯行，其採證尚難認有矛盾之情形。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定、詳細說明之事項，任意指為違法，且仍就其有無引誘、媒介及容留江女與男客為性交易之單純事實，暨前述無關判決結果之枝節問題，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月八日
Ｋ