最高法院94年度台上字第2443號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2443號刑事判決

裁判日期：民國94年05月12日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二四四三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月十四日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈢字第五四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第二九○一號、第三五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣○○鄉○○村○○段○○○○號「○○○理容院」之負責人。其於民國八十七年二、三月間，僱用未滿十八歲之女子江○○（000年0月00日出生，姓名詳卷，下稱 江女 ）至該理容院從事按摩工作三天後，與該理容院擔任廚師工作之李○○（業經判刑確定）均明知江女係未滿十八歲之人，李○○竟引誘江女使其同意與男客為性交易。上訴人亦意圖營利，於同年五月二十五日晚上十一時許，媒介及容留江女與男客詹○審（業經判刑確定，下稱 詹某 ）為性交之性交易一次。上訴人復於同年六月四日晚上十時三十分許，在上開理容院媒介、容留江女與詹某達成性交易之合意，經詹某支付新台幣（下同）三千元出場費後，將江女帶至雲林縣西螺鎮○○里○○○號三好汽車旅館第六○二號房內為性行為。江女與詹某在上開理容院內為性交之性交易代價為三千元，若在該理容院為性行為，每小時須另付一千元（即「時間費」），若將江女帶出理容院為性行為，則另付二千元（即「出場費」）。性交易代價由江女獨得，「時間費」及「出場費」則由江女分得六成，上訴人分得四成等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠：本件起訴意旨指上訴人涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪，並舉江女之證詞為其論據。而卷查江女於檢察官偵詢時證稱：「……我第三次以後性交易一次三千元……從三月至六月做了很多的客人」、「……但是客人接著一定要求要性行為，就由別的小姐進來接著做，此後，我做的客人都會要求性行為，我若不願意，我會要求別的小姐進來做。別的小姐做的價錢比較低，有的一千，有的二千，年紀最大的約四、五十歲，價格較低，我的年紀最小，價格較高，店裡還有一個大我二、三歲的小姐，價格跟我一樣高，她叫『依依』，號碼是十一號，我是二十二號」、「裡面每個小姐都有從事性行為」等語（見偵查卷第七頁反面、第八頁）。於第一審亦證稱：「（做性交易時間多長？）從八十七年二、三月開始到六月四日止，有時候一個月做四、五次性行為」、「裏面約十位小姐，每人都有做性交易」、「阿姨、 阿忠 （指上訴人）也知道店內小姐都有在做性交易」等語（見第一審卷第十九頁反面）。若其所述可信，則江女與男客從事性交易之行為，似不止如原判決事實欄所記載之二次，而該理容院所僱請之其他服務小姐，亦均有與客人從事性交易之情形。果爾，則上訴人是否有以意圖營利而容留、媒介江女或其他服務小姐與男客為性交易為「常業」之情形，即非無探究之餘地。乃原審對江女前揭所述並未加以審酌，亦未於判決內說明其何以不足採信之理由，遽謂本件除江女與詹某有二次性交易行為外，尚無證據證明上訴人有容留、媒介江女或該店其他服務小姐與其他男客為性交易之行為，認不能證明上訴人有以容留或媒介性交易為常業之犯行，而就檢察官所起訴除原判決論罪部分以外之其他犯罪事實部分，均不另為無罪之諭知，自有判決理由不備之可議。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決對於本院上開發回意旨，全未置論，致此項瑕疵依然存在，自難維持。㈡、本件起訴意旨指上訴人與李○○對於本件意圖營利引誘、容留及媒介未滿十八歲之江女與男客為性交易為常業之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。原判決亦認定江女係先經李○○引誘而同意從事性交易後，再由上訴人媒介及容留其與詹某為性交易等情。是李○○事先之引誘行為，與上訴人隨後之媒介、容留行為，彼此密切配合，而使江女與男客達成性交易之行為。則上訴人是否與李○○具有共同犯意之聯絡，而各自分擔部分犯罪行為之實施，以共同達成使江女與男客從事性交易之目的？即非無研求之餘地。原判決理由雖謂：李○○係於該店任廚房工作，並非負責人，縱認其有「管理、調度小姐」之情形，亦不能證明有涉及性交易，且公訴人亦未能證明其引誘江女從事性交易係出於營利之意圖，或有自上訴人處分得利○，或與上訴人有何犯意聯絡之情形云云（見原判決第十頁第五行至第八行），因認上訴人與李○○不成立共同正犯。然卷查江女於偵查中證稱「阿姨（指李○○）是經理（指上訴人）的女朋友」、「我第一次比較貴，出場費『阿姨』分得八○○元，我分一二○○元」等語（見偵查卷第第七頁第二行、第七頁反面第二行、第三行）。原判決謂李○○並未因引誘江女從事性交易而獲利一節，似與江女所陳不盡相符。且李○○若與上訴人並無犯意之聯絡，亦無營利之意圖，則其似無引誘江女與男客為性交易之必要。究竟上訴人與李○○之關係為何？本件「○○○理容院」是否為上訴人與李○○所共同經營？江女於偵查中證稱李○○分得其出場費八百元一節是否可信？其引誘江女與男客為性交易之動機與目的何在？以上疑點與上訴人與李○○應否成立共同正犯攸關，猶有深入調查明白之必要。原審未詳加調查明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決採用證人詹○審之警詢及偵訊筆錄，作為上訴人犯罪之重要證據之一。但原審審判長於審判期日並未依上開規定將上述筆錄資料向上訴人及其辯護人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第九十九頁至第一一六頁）。揆之上開規定，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十六日
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