裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第278號民事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第278號原告 馮壬癸 即 昂姿 髮藝名.訴訟代理人 陳郁婷 律師被告 李永祥 訴訟代理人 王琛博 律師複代理人 陳羿 如上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國一ＯＯ年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告自民國98年12月16日起至位於臺北市○○區○○路○○號2樓之原告髮廊擔任髮型設計師，負責剪、燙、染等工作，嗣於99年4月1日與原告負責人即馮壬癸及原告髮廊之其他員工，合意共同出資並簽訂合資契約書（下稱系爭合資契約），而成為原告髮廊之隱名合夥人，系爭合資契約第7條訂有：「各合夥人不再為本合約當事人後3年內，不得於距離本LUSSOHair（即原告髮廊）10公里內從事與本LUSSOHair所營事業相同或類似之業務，否則即應賠償本LUSSOHair相當於當年度3個月平均營業額之損害」之競業禁止約定（下稱系爭競業競止約定），於簽訂系爭合資契約後，原告便逐步賦予被告大任，使被告負責原告之業務教育、行銷等經營事項，被告乃知悉及接觸原告許多重要營業秘密及經營資訊，包括客戶資料、員工資料、行政制度及流程、教育訓練教材等，原告於100年2月間計畫擴展第2家分店時，更任命被告為二店的籌備人、負責人及店長，並多次召開籌備會議，被告自此已學習及取得原告關於業務、行銷、推廣（包括：如何使客戶願意主動在網路上為美髮店及設計師宣傳，造成網路上口碑快速流傳等）、教育（如何訓練助理洗髮、協助剪髮及燙髮之技術及流程，及客人來店後之整套服務流程、服務態度、與客人應對之道等）、美髮專業技術培訓（包括：提供被告參加多場廠商舉辦走秀機會，使其從中學習最新流行時尚、整體造型、造型概念，並與其他設計師作交流，以為個人專業能力之成長等）、客戶資料、人員制度（包括：
原告內部教育、培訓、升遷、獎勵及淘汰制度等）、經營管理及開拓美髮店（包括：如何選擇店址、協商店租、整合設計師、尋找助理群及整合各方面資源等知識經驗）等重要知識、營業資訊與機密，並使被告之客戶數量有實質增加、相關技術有實際提升後，卻突向原告表示不願擔任二店負責人、籌備人及店長之職務，並於100年4月27日將二店展店資金返還原告，復於100年5月間提出退股要求，兩造乃於100年6月6日簽署股權讓渡書，被告退出本件合夥，雙方並於同年月16日終止設計師服務關係。詎被告旋於終止服務關係後2日即同年月18日即於其擁有50
5位朋友且狀態設定為公開之個人Facebook臉書網頁以及個人無名相簿anythingzoom網頁上，使用已深獲消費者喜愛而建立優良品牌形象之原告髮廊服務表徵「LUSSOHair」，並公開宣布將於距離原告髮廊不到3.6公里之西門町「玩美髮型」旗艦店任職，意圖帶走原告現有客戶，並於原告之競爭對手即玩美髮型旗艦店，執行與原告完全一致之美髮沙龍業務，顯然故意違反兩造間競業禁止之規定，原告自得依系爭競業禁止約定，請求被告賠償原告3個月營業額計新臺幣（下同）157萬5,000元之損害（計算式：月平均銷售額52.5萬×3＝157萬5,000），且被告此舉亦係以「LUSSOHair」服務表徵之使用，意圖混淆與欺罔不特定多數消費者，使其誤以為被告仍於原告髮廊任職，攀附LUSSOHair品牌、榨取LUSSOHair成立以來努力辛苦建立之成果，亦已構成公平交易法第24條規定之「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，原告亦得再依公平交易法第31條、第32條及民法第184條第2項規定，請求被告賠償原告所受50萬元商譽之損害。
（二）又本件係因被告於100年5月間主動要求退股，造成原告與其他股東對於被告即將跳槽產生嚴重懷疑，加上被告長期以其擔任店長及經營者之身分，時常公開批評原告髮廊，甚至有慫恿員工離職之情形，造成店內士氣大受打擊，並有許多苦心栽培的助理紛紛離職，原告考諸上情，始於同年月16日終止與被告之設計師服務關係，而被告就此非但無任何異議，且竟旋於雙方終止服務關係後2日即同年月18日，隨即至距原告髮廊不到3.6公里之上開西門町「玩美髮型」髮廊任職，可見原告與股東間上開對於被告跳槽之懷疑為真實，更足見本件雖形式上係由原告告知被告終止承攬關係，實質上則係被告故意致使原告終止承攬關係，是並非被告所稱其係非自願離職。再者，依最高法院見解，競業禁止約定僅須出於當事人之合意、禁止期間及內容合理、且未違強制規定、公共秩序或憲法保障人民之工作權者，縱未明定限制之地域及代償費用，該競業禁止約定仍為有效，且亦未限定須被告自願離職始有競業禁止約定之適用，更況本件實質上係被告自願離職。又本件系爭競業禁止約定之限定區域範圍實僅限距離於原告10公里處，尚不論桃園、新竹、苗栗等地區，即便新北市板橋、中和、永和、新店、新莊、土城等區，更近如臺北市士林、天母、內湖、南港區等均不受限制，並不影響被告之工作權，又沙龍美髮專業知識及經營管理營運之經驗及知識並非如高科技產業技術等僅有短暫之生命週期，至少應有數十年之運用期間，於此期間均持續具有極高之商業價值，是衡諸本件原告受競業禁止之區域範圍及3年之禁止期間，相較被告將其於原告處學習之一整套知識經驗應用於與原告業務完全相同之競爭者上而使原告所受之損害，系爭兩造當事人合意而為之競業禁止約定，依社會一般觀念及商業習慣堪為合理，無違憲法保障人民工作權之精神。
更況本件被告係於原告使其擔任重要職務而取得、學習上開重要知識、經驗即營業資訊，並使其客戶群、專業技術均有所提升後，隨即提出退夥要求，並於雙方終止服務關係後不到2天，旋於僅距原告髮廊約3公里之短距離之同業競爭者處服務，將從原告學習及取得之系爭營業秘密作為協助原告競爭者提升競爭力使用，其惡意違反系爭競業禁止約定之情事至明，顯違誠信原則。而原告髮廊就設計師分為A、B兩級，於被告100年6月16日離職時，原告髮廊中包含被告在內共計有8位設計師，其中A級設計師有5位、B級設計師有3位，系爭合資契約所示之契約當事人（除為A級設計師之被告外）中，當時仍在職之設計師為同屬A級設計師之馮壬癸與 李松安 ，以及屬於B級設計師之 田若辰 與 陳澤程 ，其餘若非助理即係已離職，可見相較於系爭合資契約之其他股東，被告身為A級設計師，且為眾多股東中，唯一得參與總店之經營管理且被任命為二店之經營者，其對原告髮廊營運之影響程度應係其他股東之2倍，故若以本件3年競業禁止期間之實質影響計算，被告違約所致原告之實際損害應有756萬元（計算式：
競業禁止約定期間3年×12月×原告髮廊每月平均銷售額
52.5萬×占離職時股東設計師人數比例1/5×2倍之影響程度＝756萬），故本件原告依系爭競業禁止約定，僅向被告請求157萬5,000元之違約賠償，自應為合理。
（三）依上，原告爰依系爭競業禁止約定請求被告賠償157萬5,
000元之違約金，並依公平交易法第31、32條及民法第18
4條第2項規定請求被告賠償50萬元之商譽損失等語，並聲明：被告應給付原告207萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）系爭合資契約為股東間簽立之合資契約，約定之內容亦均有關股東投資之事項，是契約中系爭競業禁止約定所謂：
「不得……從事與本LUSSOHair所營事業相同或類似之業務」，應係禁止另行「投資相同事業」之競業禁止，並未限制被告「受僱」其他事業之工作權，是本件被告僅受僱於第三人，並非投資他人，並未違反系爭競業禁止約定。
縱認本件被告仍有違反該競業禁止約定之處，本件仍應依行政院勞工委員會89年8月21日台89勞資二字第0036255號函所示之五項判斷標準即：「1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在；2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位；3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇；4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施；5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事」，判斷系爭競業禁止約定是否有效。
本件被告雖頭銜為設計師，但實質上僅為一般受僱員工，以為人美髮之技能為生，是縱認被告於原告髮廊受有訓練，亦屬受僱人自幼於家庭、學校甚至往後工作上均可獲得之一般知識與技能，且被告於就職於原告髮廊之前，已為知名設計師，具備美髮專業能力以及教育員工、助理與店面管理經營之技能，被告更係以多年經驗及自身原有客戶，加入並扶植當時尚為草創時期之原告髮廊，此由被告一加入原告髮廊即為A級設計師亦明，又髮型設計師之消費市場，消費者本即係認設計師，而非設計師所在之店，故於消費者合作之設計師轉移店面之情形，於地點可接受之範圍，必定會跟隨設計師轉移，若於所轉之地點不便時，亦非於原先店家隨意指定其他設計師，而係審慎評估後再決定是否另覓設計師進行美髮，因此，本件原告並無何應受保護之雇主花費相當時間經費所獲得之特殊知識或科技技術，抑或客戶名單流失之商業機密或營業秘密等利益。
再者，系爭競業禁止約定限制之地域範圍廣及10公里、期間長達3年，以原告髮廊位於師大夜市，自該處擴張方圓10公里之面積已超過全臺北市，往西及於新莊至龜山中間，往東及於汐止，往南為新店山區，往北則為北投至淡水中間，原告之主張係將被告趕出臺北市，則被告勢必面臨客戶全部流失之困境，而本件亦無任何對被告之代償措施或補償，是比較原告之營業利益與被告之工作權，系爭競業禁止約定之地域限制範圍過廣、期間過長；復徵諸本件被告係在無預警情形下，突遭原告無理由惡意開除，迄今均未拿到任何其餘應給付之資遣費，且亦尚有應分配紅利未取得，原告於被告任職期間亦未為被告投保勞健保，可見本件原告並非合法終止僱傭關係，應無再援引系爭競業禁止約定以為主張之理，被告離職後另至他髮廊任職之行為並未背信或違背誠信原則；基此，系爭競業禁止約定依上開五判斷標準，應認有民法第247條之1第2、2、4款規定之情形而為無效；又本件原告所舉其於PTT版上眾多客戶PO文推薦之文章，係原告要求設計師請客戶所為，多屬人為操縱灌水成分居多，無由以此認定原告有何因被告離職而另至他處就職受有實質損害，是原告依系爭競業禁止約定請求被告賠償157萬5,000元，要屬無據。
（二）繼以，本件原告就主張被告於個人臉書及個人無名相簿網頁上使用原告髮廊之「LUSSOHair」服務表徵一事，業以同一事件，向智慧財產法院對被告提起侵害商標權訴訟，而經該院以100年度民商訴字第36號判決駁回原告之訴，於本件就同一事實再為請求，顯為重複起訴。縱認非屬同一事件，被告於個人臉書網頁，僅係於個人姓名後加載「LUSSOHair」而為個人經歷說明之文字描述，並非使用原告之服務表徵，且該臉書網頁僅供被告私人好友閱覽，非對外開放之公開網頁，又被告於遭原告惡意開除後，即於該臉書網頁個人塗鴉牆公告「將在玩美髮型旗艦店繼續為大家服務」，明確表示被告已經離開原告處，可見被告無使用原告之服務表徵至明；又縱認被告有使用原告服務表徵情事，然原告本即會要求設計師於個人網頁上為原告髮廊宣傳，甚且直接為設計師架設臉書粉絲團以為宣傳，且亦半鼓勵、半強迫地要設計師請客戶在PTT美髮版上PO文推薦，甚至讓員工將該LUSSOHair刺青於身上，亦無於員工離職前提供清除刺青之方法，顯見原告有讓離職員工使用該LUSSOHair服務表徵之概括同意；再者，被告並非公平交易法第24條所稱之「事業」，原告亦未舉證被告有何「足以影響交易秩序」及「顯失公平」並致其受有何商譽損害之事實，故原告據此依公平交易法第31、32條及民法第184條第2項規定請求被告賠償50萬元之商譽損失，亦無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、查位於臺北市○○區○○路○○號2樓之原告髮廊係以LUSSOHair為服務表徵，被告於98年12月16日起至原告髮廊擔任髮型設計師，嗣於99年4月1日與以原告負責人名義之馮壬癸及原告髮廊之其他員工共計10位股東簽訂系爭合資契約，約定10位股東共同出資成立原告髮廊，被告成為原告髮廊之隱名合夥人（即以馮壬癸為原告髮廊之出名負責人），10位股東共計分為100股，出資額共計310萬元，被告占5股，出資額為15萬5,000元，並另出2萬5,000元之購買設備費用，系爭合資契約第7條訂有：「競業禁止：各合夥人不再為本合約當事人後3年內，不得於距離本LUSSOHair（即原告髮廊）10公里內從事與本LUSSOHair所營事業相同或類似之業務，否則即應賠償本LUSSOHair相當於當年度3個月平均營業額之損害」之系爭競業禁止約定，原告於100年2月間任命被告為計畫擴展之二店籌備人、負責人及店長，俟被告於100年4月27日將二店展店資金返還原告髮廊，復於100年5月間向原告提出退股請求，兩造於100年6月6日簽訂股權讓渡書，合意由被告取回扣除現有資產折舊後之11萬5,
625元後退出上開合夥關係， 嗣兩造 又於100年6月16日終止雙方設計師之服務關係，被告則於100年6月18日至距原告髮廊約3.6公里遠之西門町「玩美髮型」髮廊擔任髮型設計師，而原告髮廊就設計師分為A、B兩級，於100年6月16日被告離職時，除為A級設計師之被告外，當時原告髮廊中尚有其他3位A級設計師（其中2位為本件合夥股東即馮
壬癸、李松安），以及3位B級設計師（其中2位為本件合夥股東即田若辰、陳澤程），其餘合夥股東則僅為助理或已離職，被告曾將「LUSSOHair」之圖樣作為其個人無名相簿網頁之主要背景，另於被告個人臉書網站上設定個人名稱為「IvanLee（LUSSOHair）」，原告髮廊於98年11月3日設立登記後迄今，經稅捐稽徵單位查定之每月銷售額為52萬5,
000元等情，為兩造所不爭執，並有原告髮廊商業登記資料、系爭合資契約、股權讓渡書、原告髮廊銀行存摺明細、顯示原告髮廊與玩美髮型間距離之GOOGLE地圖網頁資料、被告於玩美髮型之個人名片、被告個人臉書網頁相片及塗鴉牆記錄資料、被告個人無名相簿及個人臉書網頁資料暨其公證書、財政部臺北市國稅局營業稅查定課徵核定稅額100年1至
3月繳款書、財政部臺北市國稅局大安分局101年5月2日財北國稅大安營業字第1010024414號函等件在卷可稽（卷一第25至38頁、第42頁、第83至97頁、第239頁），自堪信為真正。
四、至原告主張被告於100年6月18日至玩美髮型擔任髮型設計師之行為，違反系爭競業禁止約定，應依該約定賠償原告3個月平均營業額計157萬5,000元之損害，且於離職後仍持續使用原告之LUSSOHair服務表徵，構成公平交易法第24條之「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，故應再依公平交易法第31條、第32條及民法第184條第2項規定，賠償原告所受50萬元商譽之損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）本件被告另至玩美髮型髮廊擔任設計師，是否構成系爭競業禁止約定之違反？原告得否依該約定請求被告賠償違約金？（二）被告是否有使用原告LUSSOHair服務表徵而為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，並致原告受有商譽損失？茲分述如下：
（一）本件被告另至玩美髮型髮廊擔任設計師，是否構成系爭競業禁止約定之違反？原告得否依該約定請求被告賠償違約金？
1.按所謂競業禁止約定係指：「事業單位為保護其商業機密、
營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作」，而此所稱「特定人」，包括：企業經營管理人、董事、監察人、執行業務之股東、企業經理人及一般的勞工。基此，本件系爭競業禁止約定雖係約定於被告與原告負責人馮壬癸及其他股東所簽訂之共同出資合夥成立原告髮廊（即馮壬癸為該髮廊之出名負責人、被告與其他股東為該髮廊隱名合夥人）之系爭合資契約中，然雙方仍非不得合意為禁止該等股東於在職或離職後之一定期間、區域內，「受僱」或「經營」與該髮廊事業相同或類似之業務工作之競業禁止約定。觀諸系爭競業禁止約定條文為：「競業禁止：各合夥人不再為本合約當事人後3年內，不得於距離本LUSSOHair（即原告髮廊）10公里內從事與本LUSSOHair所營事業相同或類似之業務，否則即應賠償本LUSSOHair相當於當年度3個月平均營業額之損害」，依其文義與約定意旨，顯係約定包含被告在內之該合資契約之各合夥股東，於不再為合資契約當事人即不再為合夥股東後之3年內，不得於原告髮廊10公里之區域內，從事與原告髮廊所營事業相同或類似之業務，此所謂「從事與髮廊所營事業相同或類似之業務」，自包含「受僱或經營相同或類似之髮廊業務或事業」在內，並未限定須為「出資經營髮廊事業」始為該限制範圍，是被告抗辯系爭競業禁止約定僅禁止另行「投資相同事業」之競業禁止，並未限制被告「受僱」其他事業之工作權云云，難認可採。再者，徵諸系爭競業禁止約定係定於由包含被告在內共計10位股東所簽訂之系爭合資契約中，並約定有若該簽約之10位股東違反此競業禁止約定所應賠償股東合夥成立之原告髮廊事業之違約金，至未出資合夥之原告髮廊其餘員工則無須簽署此競業禁止之相關約定，此為證人即曾於
100年6月至101年1月21日期間任職原告髮廊之設計師 連憶萍 ，與證人即自99年6月起迄被告離職止、亦與被告一同擔任原告髮廊設計師之 鄭文智 ，以及證人即於被告任職原告髮廊擔任設計師期間、均同任職於原告髮廊之陳澤程皆到庭結證無訛（卷一第236頁、第275頁、第277頁背面），足見本件競業禁止約定除作為限制股東退夥後從事競爭事業之禁止約定外，實亦同時蘊含有對此10位合夥股東之合夥關係之特別忠實義務及違反時之違約金約定性質，故於考量此一約定是否合法有效時，自應同時將其作為競業禁止約定及作為合夥關係違約金之性質，納入審酌，始合雙方約定之真意，並符兩造之公平。
2.次按受僱人於僱傭關係存續中因參與對僱用人之顧客、商品
來源、製造或銷售過程等機密，而此類機密之運用，對僱用人可能造成危險或損失，乃經由雙方當事人協議，於僱傭關係終止後，受僱人於一定期間內不得從事與原雇主相同或同類公司或廠商之工作；其限制範圍倘屬明確、合理、必要，且受僱人因此項限制所生之損害，曾受有合理之填補，基於契約自由原則，應認競業禁止之約定為合法有效（最高法院99年度台上字第599號判決意旨參照），觀諸此判決意旨，就有關「受僱人於僱傭關係存續中因參與運用上可能對僱用人造成危險或損失之相關機密」之說明，實即行政院勞工委員會89年8月21日台89勞資二字第0036255號函所示之五項判斷標準中之「1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在」與「2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位」之體現，而判決中所稱「限制範圍明確、合理、必要」以及「受僱人因此項限制所生損害曾受有合理填補」，則亦可分別對照於該函釋判斷標準中之「3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇」、「4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施」，至該函釋之「5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事」，實即民法第148條誠信原則之一般法律原則之重申，自亦同屬審酌個案競業禁止約定是否合法有效時，所應與前揭各項標準均併予綜合考量之點。而上開判決意旨雖係針對受僱人之競業禁止約定而來，然其對如本件就合夥股東等其他特定人所為之競業禁止約定，於將本件合夥股東與所合夥成立之事業間法律關係之性質，以及該約定同時作為合夥關係違約金之性質，一併納入考量之下，應亦有得予參照之適用性。
3.再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文，本件系爭競業禁止約定，並未就系爭違約金之性質有特別約定，亦未就依此向原告請求違約金，是否影響其另受損害賠償之請求，有所明文，揆諸前開民法第250條之規定，應認此係屬損害賠償總額預定性質之違約金，亦即：係屬合夥股東違反此合夥關係之特別忠實義務，而致合夥事業即原告髮廊所受損害額之預定性違約金，合先敘明。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文，而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院70年度台上字第3796號、71年度台上字第2223號、82年度台上字第2529號、85年度台上字第1041號、86年度台上字第28
5號、88年度台上字第1968號判決意旨可供參照）。惟民法第252條之規定，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨；倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決參照）。
4.揆諸上開就系爭競業禁止約定性質及適法有效性認定標準之
說明，應認系爭競業禁止約定之訂定，係簽約之合夥股東於合夥關係存續中，因參與對該合夥事業即原告髮廊之客戶、商品來源、服務及相關業務發展、事業籌備過程等特殊資訊，而此類資訊之運用，對合夥事業即原告髮廊可能造成危險或損失，並同時衡酌合夥股東違反此合夥關係之特別忠實義務本身，所會導致合夥事業受有之損害，而經由該髮廊出名負責人馮壬癸及包含被告在內之其餘9名隱名合夥人等計10位之合夥股東共同協議，於任一合夥股東退出此合夥關係後，該退夥之股東於一定期間及地域範圍內，不得從事（即包含受僱或經營）與該髮廊所營事業相同或類似之業務，並合意約定各該退夥股東違反此禁止約定時所應賠償合夥事業即該髮廊之違約金。基此，於判斷系爭競業禁止約定是否合法有效以及相應之違約金是否有過高情事時，除應針對該具體個案之退夥股東（即本件被告）是否有因參與合夥事業、具一定職務地位而獲取相關特殊資訊、及該資訊之運用是否可能致生合夥事業之危險或損失，與限制之期間及地域範圍是否明確、合理、必要，合夥股東就此項限制所生之損害是否曾受有合理之填補，以及合夥股東之競業行為是否有違背誠信原則等情，進行綜合考量外，就其他非屬此等特殊資訊，但若被告所為已屬侵蝕合夥關係本質之特別忠實義務違反、並致合夥事業生有損害者，此應亦屬為前開判斷時之重要考量因素，而於就具體個案情形綜合考量上開所有因素下，如認定課與本件退夥股東即被告上開競業禁止規範，符合該退夥股東與其他合夥關係當事人及合夥事業間之利益衡平時，即應認系爭競業禁止及相應之違約金約定合法有效，且再綜合考量該等因素以為違約金數額之審酌，始合系爭合資契約及其中之該競業禁止約定之當事人真意與公平。
5.經查，系爭競業禁止約定所在之系爭合資契約，係包含被告
在內共10位合夥股東共同出資籌組原告髮廊，被告並於簽約後，實際擔任該髮廊擴展二店之籌備人、負責人及店長職責，且亦就此實質持有相關所需資金而為資金之運用，此為兩造所不爭執，且據證人陳澤程到庭證稱：「被告曾任原告髮廊一店之副店長，當時即有學到經營管理之經驗，後來於擔任籌備二店負責人時，也有學到經營、管理等經驗」等語明確（卷一第277頁背面至第278頁），證人鄭文智到庭證陳：「被告至原告髮廊後，有受到原告負責人馮壬癸的重視，所以在要開二店之前，有推薦被告當二店的負責人，所以有學到經營管理的知識，包括開店的經營管理實務」等語在卷（卷一第275頁），而證人即於被告至原告髮廊就職前、與其一同任職於另一京軒髮廊達2年期間之 吳祐陞 則證述：「因為京軒髮廊的老闆娘就是負責人，由她負責店面經營管理，所以我和被告在京軒髮廊任職期間，都沒有擔任相關經營的職務，京軒髮廊之財務及與產品廠商之接洽，亦係由老闆娘的先生負責，當時該髮廊並無要開第二家分店，故被告亦無代表該髮廊去開設第二家分店之經驗」等語（卷一第337頁、第338頁），此與上開證人即亦曾與被告於京軒髮廊任職之鄭文智證稱：「被告於京軒髮廊並未擔任經營管理的職務」等情相符，至證人連憶萍雖證稱「我聽被告之前的老闆說，被告曾有擔任髮廊經營、管理階層之經驗」等語，但其亦自陳「我是因先前從事的工作，與被告之前老闆是配合關係，我是聽該老闆說的，但被告是在哪裡有這些經驗，我不清楚，我是從100年6月開始任職於原告髮廊，而在同年月
5日左右知道被告離職，我與被告一起在原告髮廊工作的期間只有大約三天，在我到原告髮廊任職前，我有聽過被告這個人，但沒有與本人認識」等情在卷（卷一第234頁背面至第235頁），衡諸證人連憶萍與被告僅有短短3日之共事期間，且在此之前亦未與被告本人認識，就被告擔任髮廊經營、管理階層乙節僅係來自聽聞，較諸與被告共事長達2年且和本件原告無何利害關係之證人吳祐陞之上開證述，自應以吳祐陞之證詞較具可信性而為可採；基此，堪認被告確實有因參與此合夥關係而籌組合夥事業即原告髮廊，具有別於先前任職髮廊擔任之一定經營、管理職務及地位，且接觸並持有此合夥事業籌備、財務、展店等業務發展過程之相關程度資訊，而若被告離職後、於競爭事業中運用此類內部資訊，非僅有使合夥事業受損害之危險，亦顯違被告基此合夥關係之特別忠實義務。
6.次查，證人連憶萍所證「被告一天大約有5、6個之指定客
戶，原告負責人馮壬癸一天則大約有7、8個指定客戶，二人都是A級設計師，A級設計師一天指定客戶通常有5、6個，至於其他級數之設計師，則可能一天指定的客戶就沒有這麼多」等語（卷一第235頁背面、第269頁背面）、證人即自99年5月至100年5月10日期間任職於原告髮廊擔任設計師助理之 李孟哲 證稱「被告一天平均大約有5、6個指定客戶，馮壬癸一天大約有10來個指定客戶，其他A級設計師一天大約3、5個指定客戶」等語（卷一第271頁），與證人鄭文智證述「被告在原告髮廊指定客戶一天大約有7、8個，其在之前的京軒髮廊指定客戶一天則約有3、4個，我在京軒髮廊一天指定客戶約1、2個，到原告髮廊後，一天指定客戶約5、6個」等語（卷一第273頁背面），以及證人即自98年11月間原告髮廊設立即任職擔任設計師迄今之陳澤程證陳「被告於原告髮廊一天指定客戶約有3個，與其他
A級設計師大致相同」等語（卷一第276頁），就被告於原告髮廊任職期間之每天平均指定顧客之確定數量，上開4位證人所述或有齟齬，然衡情個別設計師之指定與非指定客戶數量，本會因日而異，是證人所述之平均數量，自僅係就印象所及之每日數量為平均數之推算，且觀諸上開證人多係以自己或其他同為A級之設計師每天平均指定客戶數量為其據以推算之基準，而就此等基準應亦憑個人之印象所推認，是此自亦致使該等證人推算出之被告平均客戶數量之差距，容更為加劇，基此，上開證人所證被告平均客戶數量之差異，應係導因於推算本身及其基準不同而來，尚難以此即稱何一證人之證述明顯有誤或有偏頗之虞，而遽以推翻其等其他證述之憑信性。而證人即同有與被告於先前京軒髮廊及嗣後原告髮廊一同任職之證人鄭文智到庭結證「被告在之前的京軒髮廊指定客戶一天約有3、4個，他到原告髮廊後，指定客戶大約有增加2倍，即一天大約有7、8個，我不清楚這7、8個有多少是從他之前的髮廊一起跟他過來。我在京軒髮廊一天指定客戶約1、2個，到原告髮廊後，一天指定客戶約5、6個，該5、6個客戶中，約僅有1個是我在先前髮廊就有的客戶。就我觀察的情形，原告髮廊之其他設計師，到原告處任職後，其等指定客戶的數量，通常均較其等在先前髮廊的客戶數量有增加」等語明確（卷一第273頁背面），此與證人陳澤程結證「被告到原告髮廊後，客戶數量提升很多」一節（卷一第277頁背面），互核相符，可見被告於原告髮廊任職期間之每日平均指定客戶之確定數量雖或難認定，但其至原告髮廊任職後，較諸於任職前，指定客戶之數量確實有所增加一節，應堪認定；至證人吳祐陞所證「被告於剛進入京軒髮廊時，單月業績一開始是3萬多元，後來他離職的時候，單月大約已上漲到平均10萬元以上」等語（卷一第337頁背面），或可認被告於任職於京軒髮廊期間，個人業績亦有所成長，然此與依前開證人所述「被告至原告髮廊後，客戶數量亦再有所增加」乙情，究無相侔，是亦無由以此推翻前揭認定。而原告髮廊之其他設計師實均有指定客戶數量增加情形乙節，此觀證人鄭文智上開證述自明，是固難認被告之客戶數量增加，係因合夥關係所得；然查，有別於其他（包含非合資股東之）設計師係將客戶資料交由原告髮廊統一進行匯整收集，在無髮廊之同意下，未予任意使用，即將該等資料作為髮廊之資源，相反的，被告於原告髮廊任職時，卻係自行製作客戶資料卡讓其指定客戶及經該等客戶再行介紹而來之客戶填寫，而其中某些客戶便未透過原告髮廊、而係直接以被告手機進行預約，且被告並於本件離職後，即將該等客戶資料自行帶走等情，迭為證人連憶萍、李孟哲、鄭文智、陳澤程所證述屬實（卷一第236頁、第270頁背面、第272頁、第274頁背面、第277頁），又被告旋於離職後2日，即在設定個人名稱為「IvanLee（LUSSOHair）」之個人臉書網頁上張貼其於即日起、已至競爭事業即上開玩美髮型髮廊任職，及相關預約聯絡資訊此情，則為被告所不否認，並有前揭臉書網頁資料及其公證書可證，衡諸合夥之本質，本係由所有出資股東共營合夥事業，創造獲利以為損益分攤，而髮廊收益之主要來源，又即繫諸於客戶之數量以為抽佣一節，為眾所週知之事，且髮型設計師之消費市場，消費者實主要係認設計師，而非設計師所在之店，故於消費者合作之設計師轉移店面時，若該轉移地點屬可接受之距離範圍，消費者通常會跟隨設計師轉移，縱於所轉地點距離有所不便時，消費者亦非即於原先店家隨意指定其他設計師，而多會審慎評估後再決定是否另覓設計師進行美髮等情，非僅同為常理，且亦為被告所自承在卷，是本件被告身為合夥股東之一，卻為其他非合資股東之設計師亦不會從事之自行留用客戶資料行為，且於離職而僅至距原告髮廊3.6公里距離之另一髮廊任職時，即再將該等客戶資料自行取走，並於其原作為與原告髮廊之客戶聯絡之個人臉書網頁上，公然張貼該等轉職及詳細聯絡預約方式，顯已致生合夥事業即原告髮廊之客戶流失及相應之收益減少之損害，並已違反合夥關係之特別忠實義務至明。
7.而原告另主張被告有慫恿髮廊設計師離職之行為云云，然僅
據證人陳澤程證述「若髮廊其他設計師提及對髮廊之其他想法時，被告就會說有其他地方比較好，後來被告擔任髮廊一店之副店長時，會在會議上提到其他地方比較好，我覺得被告好像是在嫌自己的公司」等語（卷一第277頁），基此證人證述，至多僅可認被告於任職時對於原告髮廊有所意見，尚難認其有何慫恿設計師或其他員工離職之具體行為，此外，原告亦未再就被告有何具體慫恿行為及結果，提出具體證據以資證明，自難遽認其主張為可採。至原告又主張原告髮廊亦會提供設計師參與廠商大型髮型秀、業務行銷與教育訓練課程以及教授助理制度與經驗等語；然查，該髮型秀之參與經驗，並非專屬為合夥股東之設計師所得參加，而係原告髮廊之其他非合夥股東設計師及助理亦可一同參與等情，此由證人即僅為原告髮廊中助理之李孟哲證述其亦有參與該等髮型秀等語可明（卷一第271頁背面）；而就教育訓練課程部分，證人鄭文智、陳澤程雖證稱原告髮廊確有提供內部或外部之業務行銷與教育訓練課程予設計師參加等情，但並未證陳此等課程僅有「為合夥股東之設計師」始得參與（卷一第274頁、第276頁背面），此外，原告亦未再就此等訓練課程係僅提供予身為合夥股東之設計師參與等情，舉證以實其說，自應認該等課程應是無論是否為合夥股東之設計師均可參加；又就教授助理方面，於被告離職後，原告髮廊係交由非合夥股東之設計師連憶萍擔任此等教育工作之部門組長一節，為連憶萍結證無訛（卷一第234頁背面至第235頁），是此教授助理經驗，顯亦非僅限於合夥股東之設計師所得獲得。基此，縱認原告主張被告於原告髮廊任職期間獲有此等髮型秀、訓練課程參與及教授助理之相關知識、經驗，然此等知識、經驗，實非被告基於合夥關係所特別取得，且衡諸該等設計師於離職後運用此等知識經驗，實係原告髮廊提供予所有設計師均可獲取此等知識經驗之普遍風險，並未因被告身為合夥股東而有風險之不同變動，是亦難認此與合夥關係之特別忠實義務有關，故該等因素應非審酌系爭競業禁止約定之合法有效及違約金數額之考量點。至原告於本件業於101年6月19日準備程序終結後，遲至101年8月8日最後言詞辯論期日始當庭提出主張被告又另至該「玩美髮型」髮廊師大店任職之網頁資料影本，此除有民事訴訟法第276條就準備程序終結後提出證據資料之限制規定適用情事外，亦為被告抗辯該資料不得作為本件認定事實之基礎，即否認該資料之形式上真正，而原告亦未再就主張該等資料之真實性，舉證以實其說，自難認該資料具可信性而得援用為本件認定事實之依據，另予敘明。
8.繼查，系爭競業禁止約定係就合夥股東（而非所有任職設計
師）所為之約定，而本件係因被告先於100年4月27日將原擔任籌備二店負責人之展店資金返還原告髮廊，復於100年
5月間向原告主動提出退股請求，兩造乃於100年6月6日簽訂股權讓渡書，合意由被告退出本件合夥關係後，兩造再於100年6月16日終止雙方設計師之服務關係，被告則於終止此服務關係後2日即100年6月18日，即至距原告髮廊約
3.6公里之西門町「玩美髮型」髮廊擔任髮型設計師等情，均業如前述，是本件合夥關係之結束，實係被告主動請求退夥，本即無被告所謂「非自願」之情事；再者，就本件設計師之服務關係終止方面，徵諸兩造此服務關係終止前10日之正式退夥約定即股權讓渡書簽立，係因被告主動要求退夥而來，以及被告於服務關係終止後之2日，旋即可找到其他髮廊之設計師職務等情，堪認本件兩造合夥關係、服務關係之先後終止，實均係由被告主動提出，應無被告「非自願離職」之情事，至被告所辯原告另有相關紅利、資遣費用未予給付云云，然未舉證以實其說，且縱認屬實，此亦係其是否得另以合夥關係或僱傭關係向原告請求之其他問題，且雇主就自願離職者，亦可能有未支付相關費用之情形，是亦無由遽以推論被告即為非自願離職，故被告此部分所辯，與本件是否為非自願離職之認定，並無所涉。基此，被告辯稱本件因其係非自願離職，故無系爭競業禁止約定之適用云云，亦非可採。
9.依上，系爭競業禁止約定雖未就受限制之合夥股東訂有形式
上之補償，然審酌被告確實有因參與此合夥關係而籌組合夥事業即原告髮廊，具有別於先前任職髮廊擔任之一定經營、管理職務及地位，且接觸並持有此合夥事業籌備、財務、展店等業務發展過程之相關程度資訊，而若被告離職後、於競爭事業中運用此類內部資訊，非僅有使合夥事業受損害之危險，亦顯違被告基此合夥關係之特別忠實義務，又被告身為合夥股東之一，卻自行留用本應為合夥髮廊事業所有並作為收益主要來源所繫之客戶資料，且於離職時再行取走、而旋於2日後即用於僅距原髮廊3.6公里之轉職競爭事業之客戶招攬所用，致生合夥髮廊事業之客戶流失及相應之收益減少之損害，並構成合夥關係特別忠實義務之違反，即被告係於離職後2日即100年6月18日旋至僅距原告髮廊3.6公里處（約僅為臺北市大安區、中正區、萬華區、新北市永和區、部分臺北市中山區、大同區、松山區、信義區、文山區及新北市中和區之區域範圍內，見卷二第49頁臺北市都會地圖）之競爭事業，從事相同的髮型設計師業務，即使自本件合夥關係終止即正式股權讓渡書於100年6月6日簽訂之日起算，亦僅不及二週，是被告本件競業行為顯有違背誠信原則，復參酌髮廊客戶隨設計師流動之程度，及大臺北地區髮廊尚屬密集、交通亦屬便利，考量原告髮廊可自因被告本件競業行為所受損害修復之期間，與被告求職便利性等工作權保障間之衡平，即綜合考量前揭說明之判斷標準下，堪認系爭「限制合夥人不再為本合約當事人後3年內，不得於距離原告髮廊10公里內從事與本LUSSOHair所營事業相同或類似之業務」之競業禁止約定，應為合法有效，是本件被告之行為，已構成系爭競業禁止約定之違反；參酌上開被告實際違約情事，並衡量被告出資股份5股僅占本件合夥總計100股份之5%，而其於離職時，除身為A級設計師之被告外，當時原告髮廊中尚有其他3位A級設計師（其中2位為本件合夥股東），與3位B級設計師（其中2位為本件合夥股東），其餘合夥股東則或僅為助理、或已離職，即考量被告所占原告髮廊股份及設計師之比例等原告髮廊所受實際損害等情，應認本件原告就被告違反系爭競業禁止約定請求原告髮廊當年度
3個月平均營業額計157萬5,000元之違約金數額，容有過高，應依民法第252條規定酌減為該髮廊當年度0.5個月平均營業額即26萬2,500元之金額為當。
（二）被告是否有使用原告LUSSOHair服務表徵而為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，並致原告受有商譽損失？
1.本件原告主張：被告於離職後仍以「LUSSOHair」之圖樣作
為其個人無名相簿網頁之主要背景，並維持其個人臉書網頁上之「IvanLee（LUSSOHair）」個人名稱設定，且於該臉書網頁上，公開宣布將於上開「玩美髮型」髮廊任職，係以「LUSSOHair」服務表徵之使用，意圖混淆與欺罔不特定多數消費者，使其誤以為被告仍於原告髮廊任職，攀附LUSSOHair品牌、榨取LUSSOHair成立以來努力辛苦建立之成果，構成公平交易法第24條規定之「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，而主張依公平交易法第31條、第32條及民法第184條第2項規定，請求被告賠償原告所受50萬元商譽之損害等語，是本件原告就此係主張被告上開行為為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，而致原告髮廊商譽之侵害，而以公平交易法第31、32條及民法第184條第
2項規定為請求權基礎；至原告髮廊之負責人馮壬癸，則係以其為「LUSSOHair」商標之商標權人，主張被告上開行為侵害其商標權致其業務上信譽受有減損，而依商標法第63條第3項規定，對被告另向智慧財產法院提起侵害商標權之10
0年度民商訴字第36號另案訴訟，有馮壬癸該另案訴訟起訴狀及該另案判決影本各1份在卷可佐（卷一第201至208頁、第252至259頁），並經本院職權調閱該另案卷宗核閱屬實。此二訴訟雖均以被告同一行為為主要事實，但行為人之單一行為，本即有導致不同當事人受到不同侵害之可能，自不得執此即認原告有何民事訴訟法第253條重複起訴之情事，查諸本件訴訟與該另案訴訟之原告當事人不同、請求權基礎亦互異，自應無該條規定之重複起訴情事，合先敘明。
2.經查，本件原告就其上開主張，雖據提出被告個人臉書網頁
相片及塗鴉牆記錄資料、被告個人無名相簿及個人臉書網頁資料暨其公證書等件為證（卷一第34至37頁、第83至98頁），惟觀諸被告上開無名相簿網頁，僅係以「LUSSOHair」為網頁主要背景，至其實際刊登之25本個別相簿，則分別包含其於原告及其他髮廊、甚至其他場合所設計之髮型相片，有該網頁資料存卷可參（卷一第83至89頁），是消費者是否會僅憑該網頁之背景圖樣，即認被告當時任職之髮廊確為原告髮廊，已顯有疑；再者，被告業於自原告髮廊離職後2日即於臉書塗鴉牆上張貼其已自「LUSSOHair」即原告髮廊離職之訊息，有原告所提該等網頁資料可憑，顯見其於離職後隨即向潛在消費者明確表示已不在原告髮廊服務之情，堪認並無原告所指有欺罔、混淆不特定多數消費者，使其誤認被告仍於原告髮廊任職之情事，且其既係明確切割與以LUSSOHair為服務表徵之原告髮廊間之關係，自無所謂攀附LUSSOHair品牌、榨取LUSSOHair成立以來努力辛苦建立之成果等情，此外，原告亦未再就被告有何其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，並致其受有何商譽侵害，舉證以實其說，自應認其依公平交易法第24、31、32條及民法第184條第2項規定請求被告就此賠償50萬元之商譽損害，並非有據。
五、綜上所述，系爭競業禁止約定雖未就受限制之合夥股東訂有形式上之補償，然審酌被告確有因參與本件合夥關係廊，具有一定經營、管理職務及地位，接觸並持有此合夥事業籌備、財務、展店等業務發展過程之相關程度資訊，而若被告離職後、於競爭事業中運用此類內部資訊，非僅有使合夥事業受損害之危險，亦顯違被告基此合夥關係之特別忠實義務，又被告身為合夥股東之一，卻自行留用本應為合夥髮廊事業所有並作為收益主要來源所繫之客戶資料，且於離職時再行取走、而旋用於僅距原髮廊3.6公里之轉職競爭事業之客戶招攬所用，致生合夥髮廊事業之客戶流失及相應之收益減少之損害，亦構成合夥關係特別忠實義務之違反，其競業行為顯有違背誠信原則，復衡量髮廊客戶隨設計師流動之程度，及大臺北地區髮廊密集性、交通便利性，即考量原告髮廊可自因被告本件競業行為所受損害修復期間，與被告求職便利性等工作權保障間之衡平等綜合判斷標準下，應認系爭競業禁止約定係屬合法有效，是本件被告於退夥後不及二週即至僅距原告髮廊3.6公里之另一髮廊從事相同之髮型設計師工作，自已違反系爭競業禁止約定，而參酌上開被告違約情事，並考量其所占原告髮廊股份及設計師之比例等原告髮廊所受實際損害等情，應認本件原告請求原告髮廊當年度3個月平均營業額計157萬5,000元之違約金數額，尚有過高，應依民法第252條規定酌減為該髮廊當年度0.5個月平均營業額即26萬2,500元之金額為當；又被告業於自原告髮廊離職後2日即於臉書塗鴉牆上張貼其已自「LUSSOHair」即原告髮廊離職之訊息，向潛在消費者明確切割與以該LUSSOHair為服務表徵之原告髮廊間之關係，應認被告並無攀附LUSSOHair品牌、欺罔、混淆不特定多數消費者，使其誤認被告仍於原告髮廊任職之情事，原告亦未再就被告有何其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，並致其受有何商譽侵害，舉證以實其說，是應認原告依公平交易法第24、31、32條及民法第184條第2項規定請求被告就此賠償50萬元之商譽損害，則非有據。從而，本件原告依系爭競業禁止約定，請求被告給付原告26萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月30日起（卷一第103頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年8月15日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官郭顏毓法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月15日
書記官郭人瑋