裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3980號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三九八О號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 鐘烱錺 右上訴人，因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第八Ｏ二號，中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○（經原審法院判處罪刑確定）明知乙○○等人坐落於臺北縣○○鄉○○○段南勢埔尾小段一三三、一三三之一、一三三之二、一三三之三、一三四地號土地為經政府核定公告之法定山坡地範圍，未經所有人同意並先擬具水土保持計畫經主管機關核定，不得擅自在該地區為開挖整地之行為，竟於民國八十九年一月間，未經所有人乙○○等人之同意，亦未擬具水土保持計畫送請主管機關臺北縣政府核定，即共同擅自以挖土機開挖整地及施作擋土牆，佔用面積０．一Ｏ七二公頃，而未為水土保持之處理與維護，造成地表裸露，致生水土流失之危險。嗣於八十九年一月十六日十七時三十分許，為警當場查獲，並扣得開挖整地用之挖土機一部，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最高法院三十年上字第八一六號意旨參照）。
三、公訴人起訴被告涉犯水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪嫌，無非係因訊據被告丙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，並有現場照片十二幀及土地登記謄本一份附卷足佐，且於八十九年二月二十九日履勘現場，證實現場確有開挖整地及施作擋土牆，且該現場遇雨則淤積為水池，亦造成土石崩落等情，有履勘筆錄及相片足參。又前開土地位於臺北縣林口鄉，屬於法定山坡地，並沿用水土保持法所稱之山坡地，業經行政院六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告，以及行政院八十五年一月十三日臺八十五農一三三五號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，是上開土地確係法定山坡地，殆屬無疑。且上開土地經被告擅自以挖土機開挖整地，利用面積達０．一０七二公頃，亦有臺北縣新莊地政事務所八九北縣莊第二字第三０六四號函附之土地複丈成果圖附卷可按，被告擅自在他人山坡地內為開發或利用，其犯行堪予認定為論罪依據。
四、訊據被告否認犯有被訴違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：甲○○說地是他姐姐的，他姐姐託他看管，他現場指揮伊去挖土，伊問他是否合法，他說沒問題，他同意即可開挖整地，伊受雇為駕駛怪手，只做一天，伊只挖紅色擋土牆部分，原先廢土不是伊做的等語。被告之辯護人為被告辯稱：被告為做擋土牆，將斜坡做成Ｌ型，以便砌成擋土牆，而原審竟誤為挖水池，破壞地表，顯與事實不符，況絕不致生水土流失情事，且事後已回復原狀等語。
五、經查被告係自八十九年一月十六日上午八時起受僱於甲○○，以挖土機做擋土牆，每小時工資一千元，此分據甲○○及被告於警局供明（見偵查卷第七頁反面、第九頁反面），二人所供相符。而被告與地主並不認識，係僱主甲○○（即 阿村 ）說其係地主之親弟弟等語，甲○○僱用被告要做擋土牆。甲○○於檢察官偵查中供稱：「我叫丙○○去做擋土牆，土都是現場挖的」，「該地是我姐與別人共有，我見有人倒廢土，所以叫丙○○來做擋土牆，「我姐的地，我找 葉男 （指被告）幫作擋土牆」，「沒告知姐姐，就直接找丙○○來作擋土牆」（見偵查卷第二十四頁反面、第二十五頁、第三十五頁）。甲○○於原審供稱：「我姐姐叫張冰心，我姐姐是和乙○○合買土地。地號是一三三土地的。我挖沒得到所有權人乙○○的同意。也沒有得到地號一三四號所有權人的同意。」（見原審卷第二十四頁）。被告於原審供稱「他（指甲○○）當天上午八點僱用我約定一小時一千元。他僱用我做擋土牆，我用挖土機挖地上土來做擋土牆。我有問甲○○，我是得到甲○○的同意，我不認識土地所有權人，我沒有要把土運走。也沒有倒垃圾。」（見原審卷第二十五頁）。則被告係受僱於甲○○以挖土機做擋土牆之人，甲○○告以係其姐姐所有之土地，被告相信甲○○之說詞，不知土地係第三人所有，而做擋土牆，尚難認被告與甲○○之間就未經土地所有權人同意而擅自做擋土牆之行為，有犯意之聯絡，被告為賺取工資而以挖土機施工，係甲○○所僱用之不知係未經地主同意在上開土地做擋土牆之人，自難課以被告共犯之責。被告聲請傳喚甲○○作證，證明係甲○○僱用其做擋土牆云云，惟此一待證事實已甚明確，本院認無再予訊問甲○○之必要，附此敘明。
六、被告受僱於甲○○施作擋土牆，此迭據被告、甲○○於偵查及原審供明。按水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定。此有最高法院八十九年度台上字第一五八七號刑事判決可資參照。又按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，亦有最高法院八十六年度台上字第六三九八號刑事判決可資參照。而山坡地保育利用條例第三十五條第三項於八十七年一月七日修正時已將「致生公共危險」之危險犯規定，修正為「致生水土流失」，以發生實害為必要。被告所施作者係擋土牆部分，其餘部分非被告所為，迭據被告及甲○○於偵查中及原審供明，而施作擋土牆其之目的亦在防止土石流失；甲○○於原審供稱：「因為那塊地靠近大馬路，我想作一到（道）擋土牆把地圍起來讓人家不能進去，土也不會往馬路上流」（見原審卷第二十四頁）。被告於原審供稱「他僱用我做擋土牆，我用挖土機挖地上土來做擋土牆。我有問甲○○，我是得到甲○○的同意，我不認識土地所有權人，我沒有要把土運走。也沒有倒垃圾。」，「第二天我就去回復原狀。」（見原審卷第二十五頁）。經檢察官於八十九年二月二十九日到現場履勘結果：「一、現場有挖了一個長方型的凹洞，因下雨已變成一小水池。二、據被告（按係指甲○○）稱當時開挖整地時，未事先徵求地主的同意，即開始挖土整地。三、據縣府人員稱該開發地區如下雨可能會造成土石流失之虞。」，有履勘筆錄附於偵查卷第三十九頁可稽。證人即臺北縣政府農業局人員 邱榮輝 於原審八十九年八月三日訊問時結證稱：「這地方經開挖擋土牆已破壞地表，致生水土流失之虞」（原審卷第六十四頁）。雖均認有致生水土流失之虞（起訴書亦如此記載），惟屬有此危險，尚難認已致生水土流失之實害。雖另一證人 施宇士 結證稱：「當天（指八十九年二月二十九日檢察官勘驗時）情形我看到這塊山坡地已經以泥土堆置了一塊擋土牆，地表已經造成破壞，致生水土流失」（見原審卷第六十四頁），惟檢察官於八十九年二月二十九日勘驗時載明現場實況為「該開發地區如下雨可能會造成土石流失之虞。」，另一同時在場之證人邱榮輝亦證稱有致生水土流失之虞，則證人施宇士所述「致生水土流失」，顯係以地表已經造成破壞，而加以推測之詞，尚難以其證言即認定確已致生水土流失之實害。況查被告自八十九年一月十六日上午八時許起，施工至同日下午五時三十分許，為警查獲，施工時間八小時（扣除中午休息時間），其係施作擋土牆部分，據被告於警局偵訊時供明，且與甲○○於警局、檢察官偵查及原審所供相符，堪以採信。檢察官於八十九年二月二十九日勘驗時以「該開發地區如下雨可能會造成土石流失之虞。」，係就整地開挖整體情形而為觀察，被告所為擋土牆部分（其他部分無證據證明係被告所為）於被查獲當時、檢察官勘驗、迄法院審判時，均乏證據足資證明已致生水土流失之實害（僅有水土流失之虞即危險犯）。而上開擋土牆於事後已回復原狀，有照片七張附於原審卷第四十二至四十四頁可稽，證人即地主丁○○於本院八十九年十二月十三日訊問時證稱：已回復原狀等語，尚乏證據證明被告施作之該擋土牆已致生水土流失之實害，亦難以被告受僱施作擋土牆，即應與甲○○負共犯之責。此外，復查無其他證據足證被告犯有被訴之水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪，尚不能證明被告犯罪。至於被告所為是否違反行政規定須接受行政罰係屬另一問題，附此敘明。
七、綜上所述，不能證明被告犯有被訴之水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條之罪。原判決未詳加審究，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決對其論罪科刑為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷，改判被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本係照原本作成。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國九十年一月十八日