裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1183號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第941號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第882號、併辦案號：同署95年度毒偵字第2848號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳包（驗後合計淨重壹點壹陸公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋貳個），均沒收銷燬之；扣案之剪刀壹支、電子秤壹台、吸管瓢匙肆支、葡萄糖陸包、空夾鏈袋陸拾捌個、香煙壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項與上訴駁回施用第二級毒品所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因貳包（驗後合計淨重壹點壹陸公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋貳個）、甲基安非他命捌包（驗後合計淨重陸點肆陸公克，含殘留甲基安非他命之包裝袋捌個），均沒收銷燬之；扣案之剪刀壹支、電子秤壹台、吸管瓢匙肆支、葡萄糖陸包、空夾鏈袋陸拾捌個、香煙壹支、玻璃球壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以民國89年度毒聲字第1960號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟停止戒治因故遭撤銷，於91年12月2日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月25日以91年度戒毒偵字第420號不起訴處分確定。另甲○○曾因麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上訴字第1298號判處有期徒刑5年2月確定；又因麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度上訴字第2083號判處有期徒刑10月確定，並定應執行有期徒刑5年10月，於88年6月1日縮短刑期假釋出獄，嗣其假釋遭撤銷，於94年5月19日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級及第二級毒品，不得持有、施用，仍於上開強制戒治期滿釋放後之5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年9月中旬起至95年2月7日晚上某時止，在其高雄縣○○鎮○○路○○巷之住處等地，以將海洛因摻入香煙後點燃之方式施用海洛因，及以將甲基安非他命置入吸食器燒烤吸食霧氣之方式施用甲基安非他命，各平均3至5天施用1次。嗣為警分別：㈠於94年10月7日6時25分許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經國道一號公路北向311公里處，為警發現超速行駛並拒絕攔檢，而遭警追捕，嗣於同日6時30分許，在臺南縣麻豆鎮小埤頭6-3號慈聖宮旁為警逮捕，並扣得其所有之海洛因2包（驗後合計淨重1.16公克，含殘留海洛因難以剝離之包裝袋2個）、甲基安非他命8包（驗後合計淨重6.46公克，含殘留甲基安非他命難以剝離之包裝袋8個），及其所有施用海洛因所用之剪刀1支、電子秤1台、吸管瓢匙4支、葡萄糖6包、空夾鏈袋68個，及其所有施用甲基安非他命所用之玻璃球1個及同前電子秤1台、吸管瓢匙4支、空夾鏈袋68個。㈡於95年2月8日17時，在高雄縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因之煙蒂
1支。並均採集其尿液檢驗，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於原審審理時對於上開犯罪事實坦承不諱，而被告於上開時地，經警採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有長榮大學及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑。又扣案之白色粉末2包，確含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書各1份在卷可稽，復有被告所有供施用海洛因、甲基安非他命之剪刀1支、電子秤1台、吸管瓢匙4支、葡萄糖6包、空夾鏈袋68個、玻璃球1個及香煙1支扣案可佐，顯見被告之前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第1960號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟停止戒治因故遭撤銷，於91年12月2日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月25日以91年度戒毒偵字第420號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可稽。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第
一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
公訴人雖僅就被告自94年9月中旬某日起至同年10月7日上午5時止施用海洛因、甲基安非他命之犯行提起公訴，然被告之其餘犯罪事實與前揭經起訴並經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告曾因麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度上訴字第1298號判處有期徒刑5年2月確定；又因麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度上訴字第2083號判處有期徒刑10月確定，並定應執行刑有期徒刑5年10月，於88年6月1日縮短刑期假釋出獄，嗣其假釋遭撤銷，於94年5月19日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，就前開所犯2罪，應分別依刑法第47條之規定加重其刑，並與前開連續犯加重之事由，分別依法遞加之。被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴又未具理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品部分予以科刑，固非無見。惟扣案之香煙經送鑑定結果，並無嗎啡反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日檢驗報告1紙在卷可稽（原審卷第54-3頁），原審於主文欄諭知攙有海洛因煙蒂1支沒收銷燬之，惟於理由欄並未說明沒收銷燬之依據，顯有未合。被告提起上訴，雖未具理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒及強制戒治後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品罪，仍如原判決量處有期徒刑10月，並就其所犯上開2罪所處之刑，定其應執行有期徒刑1年2月，以資懲儆。又被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。扣案之海洛因2包（驗後合計淨重1.16公克）及甲基安非他命8包（驗後合計淨重6.46公克），為毒品危害防制條例第2條第2項之毒品（包裝袋2個因沾有海洛因殘渣，另8個沾有甲基安非他命殘渣，該殘渣已難與包裝袋剝離），應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又扣案剪刀1支、葡萄糖6包及香煙1支，係被告所有供施用海洛因所用之物；扣案之玻璃球1個，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物；扣案之電子秤1台、吸管瓢匙4支、空夾鏈袋68個，係被告所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬；又扣案之電話簿1本，並無證據證明與被告本案犯行有任何關聯，亦不宣告沒收，均附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國95年8月1日
書記官唐奇燕