裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第437號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第437號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第674號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同以詐術得財產上不法之利益，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○因積欠甲○○○債務，與甲○○○於92年9月30日前往代書 劉德鳳 處見證並簽訂和解契約，約定由丙○○清償甲○○○新台幣（下同）000000元之債務，每月分期清償1000
0元（下稱第1份和解書）。丙○○及其兄乙○○明知已簽訂該份和解書，竟仍共同意圖得財產上不法之利益，利用甲○○○不識字且曾告知其兄弟2人遺失該份和解書之機會，於92年10月13日上午，由乙○○事先擬妥丙○○與甲○○○債務折為75000元內容之和解書（下稱第2份和解書），並在高雄縣○○鄉○道路旁，向甲○○○誆稱因第1份和解書未載明關於與本件債務有關之本票處理問題，必須再行簽訂第2份契約，致甲○○○陷於錯誤，在第2份和解書上簽名且蓋押指印，以免除丙○○積欠甲000000000元之債務得逞。
嗣甲○○○向臺灣屏東地方法院民事庭聲請對丙○○發支付命令，經丙○○聲明異議並於民事審理中，提出第2份和解書，經原審法院民事庭查明後，認甲○○○於簽訂第2份和解書之際，係出於丙○○與乙○○之誤導，並於言詞辯論期日以口頭撤銷錯誤而為之意思表示，乃於93年8月17日以93年度訴字第222號民事判決丙○○應給付甲000000000元暨遲延利息，丙○○不服提出上訴，經本院民事庭於94年4月6日以93年度上易字第232號判決駁回上訴而確定。
二、案經臺灣屏東地方法院民事庭審理上開民事訴訟依職權告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
如共同被告係以「被告之身分」接受訊問，對於其他被告涉案部分，並未依「證人之身分」具結作證，仍不得以該陳述作為其他被告有罪判決之證據，否則即與證據法則有違，（最高法院94年度台上字第913號判決參照）。本件共同被告丙○○於92年10月14日於偵查中向檢察官之陳述，因未改以證人身分令其具結，故上開偵訊筆錄關於另一被告乙○○犯罪事實之部分，係依法應具結而未具結之證言，無證據能力。證人甲○○○於同日在偵查中向檢察官所為之陳述，並未依法令其具結，亦無證據能力。
二、「刑事訴訟法第159條之5規定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決參照）經查本案被告丙○○、乙○○、被告乙○○之選任辯護人及檢察官於原審法院準備程序期日、審判期日，對本案證人劉德鳳於92年10月14日經具結之偵訊筆錄、證人甲○○○於93年9月7日經具結之偵訊筆錄，於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而本條所謂法律有規定者，係指本法第159條之1至第159條之5等規定，是顯然被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，並不當然不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之
1規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。此條所謂被告以外之人，係包含共同被告、共犯、被害人、證人等，渠等於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。則證人劉德鳳（有具結）、民事案件原告甲○○○、民事案件被告丙○○於原審法院民事案件中所為供述（包括93年6月10日、7月13日言詞辯論筆錄），乃屬其等於法官面前所為之陳述，自屬上開傳聞法則之例外。至於本件被害人甲○○○及被告丙○○於民事案件中所具之身分既屬原告及被告，本非民事訴訟法第312條所指應命具結之證人身分，自無具結之問題，故民事案件原告甲○○○與民事案件被告丙○○、證人劉德鳳之陳述，於上開民事案件中之陳述，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦認確有積欠甲000000000元之債務，且分別簽訂上開2份和解契約不諱，惟辯稱簽訂第2份和解書，甲○○○同意將債務折為75000元，乃因其餘金額改由伊與其他執票人處理之故，並無施用詐術云云；上訴人即被告乙○○亦坦承被告丙○○與甲○○○簽訂第2份和解書時伊在場，然辯稱92年10月13日當日僅開車偕同被告丙○○前往甲○○○住處，對於被告丙○○與甲○○○之間債務關係全然不知，係由被告丙○○與甲○○○在車上談好條件之後，方由伊現場代筆云云。惟查：
（一）本件被告丙○○與甲○○○於92年10月13日簽訂第2份和解書前，確曾於92年9月30日，由證人劉德鳳見證下簽訂第1份之和解書一節，迭據被告丙○○於原審法院民事庭審理93年度訴字第222號一案93年6月10日言詞辯論期日（見原審法院民事庭93年度訴字第222號卷93年6月10日言詞辯論筆錄），於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第20373號、92年度偵字第20857號92年10月14日偵訊時（見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第20373號偵查案卷92年10月14日偵訊筆錄），本案原審法院審理中供承在卷（見原審法院卷95年3月20日準備程序筆錄），核與證人劉德鳳、甲○○○於原審法院民事庭審理、偵訊、原審法院審理中之證述相符（見臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第20373號偵查案卷92年10月14日偵訊筆錄、原審法院民事庭93年度訴字第222號卷93年7月13日言詞辯論筆錄、93年度偵字第4130號卷93年9月7日偵訊筆錄、原審法院卷95年5月11日審理筆錄），堪信為真。
（二）本件爭點主要在於，被告丙○○之債權人甲○○○是否同意將被告丙○○積欠之債務減免為75000元，而應允在距離簽訂第1份和解書不到2週之時間內，再行簽訂第2份和解書。
經查，證人甲○○○於原審法院民事庭審理93年度訴字第
222號證稱：其曾告訴被告丙○○第1份和解書已經遺失，被告丙○○才利用機會與之簽訂第2份和解書；因其不識字，是由被告乙○○持業已書寫完成之第2份和解書，在車上向其解釋內容係：被告丙○○願意償還840000元之債務，若事後覓得先前被告丙○○簽發之本票，則不得重複請求云云，其方為簽名並壓印指紋（見原審法院民事庭
93年度訴字第222號卷93年6月10日言詞辯論筆錄、7月13日言詞辯論筆錄、原審法院卷95年5月11日審理筆錄），足證甲○○○並無將被告丙○○上開債務縮減為75000元之意，其應允簽訂第2份和解書，係出於被告丙○○與乙○○詐稱未於第1份契約書載明與本件債務有關之本票處理問題之故。
（三）被告丙○○雖辯稱簽訂第2份和解書，甲○○○同意將債務折為75000元，乃因其餘金額已約定改由伊與其他執票人處理之故，並無施用詐術；然查被告丙○○與債權人甲○○○為處理本件借款債務既已成立和解條件為840000元之第1份和解契約，依常理除債務人另提供其他給付，債權人自無在成立和解後不到2週內（92年9月30日至同年10月13日）又接受金額尚不及原約定10分之1之和解契約；況據證人劉德鳳於原審法院民事庭審理93年度訴字第222號時結證稱被告丙○○與甲○○○於92年9月30日協調簽訂第1份和解書內容時，被告丙○○即要求甲○○○交出持有發票人為丙○○之本票，而在場之甲○○○已表示本票業已遺失等語（見原審法院民事庭93年度訴字第222號卷93年7月13日言詞辯論筆錄），顯見被告丙○○於簽訂第1份和解書之際，應已明瞭本票問題尚未處理，卻未當場表示為解決爾後因未取回本票可能衍生問題預為保留之約定，竟於相隔2週方以此為藉口，謊邀甲○○○再行簽訂第2份和解書，其所辯實有可議；又本件被告丙○○與甲○○○間之債務問題已纏訟經年，自92年8月間至今，無論歷次偵查、民事、刑事審理過程中，被告丙○○均未提出甲○○○同意將債務折為75000元而簽訂第2份和解契約之理由，竟遲至原審法院95年3月20日開準備程序之際，被告丙○○方才提出此項辯解，足見係飾責之詞；又據被告丙○○於原審法院審理自承，自簽訂第2份和解書即92年10月13日迄今，均未有任何執票人向伊追索（見原審法院卷95年5月11日審理筆錄），益見所辯不足採信。
（四）被告乙○○雖辯稱伊92年10月13日當日僅開車偕同被告丙○○前往甲○○○住處，伊對於被告丙○○與甲○○○間債務關係全然不知，係由被告丙○○與甲○○○在車上談好條件之後，方由伊現場代筆云云；惟查被告丙○○於原審法院民事庭審理93年度訴字第222號一案93年6月10日言詞辯論期日時自承：第2份和解書係哥哥乙○○在車上與甲○○○簽妥之後，我才去簽名（見原審法院民事庭93年度訴字第222號卷93年6月10日言詞辯論筆錄），核與證人甲○○○於偵訊、原審法院審理時證稱：簽第2份和解書係由被告乙○○事先擬妥並在車上告知其內容係被告丙○○願意償還840000元，然若事後覓得先前簽發之本票，則不得重複請求等，其方在和解書上簽名並壓印指印，當時被告丙○○並不在現場，和解書上亦尚無被告丙○○之簽名等語相符（見93年偵字第4130號卷93年9月7日偵訊筆錄、原審法院民事庭93年度訴字第222號卷93年6月10日言詞辯論筆錄、原審法院卷95年5月11日審理筆錄），足徵案發之際，確僅被告乙○○持業已擬妥內容之第2份和解書在車上向甲○○○施詐，其所辯係由被告丙○○與甲○○○在車上商談，伊僅代筆之詞，顯屬虛偽，其有參與本件詐欺犯行甚明。
（五）綜上所述被害人甲○○○指述其與被告丙○○前已就同一債之關係訂有第1份和解書，而第2份和解書係被告丙○○與乙○○利用其不識字而詐騙下所為，用以免除被告丙○○積欠甲000000000元債務，與甲○○○認知之內容不符，堪信為真，被告2人詐欺犯行足以認定。
二、核被告二人所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利既遂罪。被告二人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠詐欺得利之成立，只須事實上已取得不法利益已足，不以該利益已具體實現為限，本件被告施詐使甲○○○簽立第2份和解契約時，已免除被告丙00000000元之債務，斯時已獲得上開不法利益，應屬詐欺得利既遂。原審判決認係未遂，容有未當。檢察官執此上訴，為有理由，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告等犯罪方法、手段、所生損害、犯後飾詞否認、態度不佳等一切情狀，論處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金以300元折算1日。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪，經本院判處有期徒刑6月，而受刑人於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月31日
書記官張寶花附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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