裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第969號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2166號中華民國95年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪，並就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年，施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，扣案殘留第二級毒品之注射針筒1支，沒收銷燬之，應執行有期徒刑1年3月，扣案之注射針筒1支，沒收銷燬之，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨及臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3573號移送併辦意旨略以：被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即95年2月28日10時55分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○號，為警查獲經採尿化驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可據，足證被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌，而與本案經提起公訴部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。
三、本院查：按刑法上連續犯之概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之；若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯（最高法院89年台上字第282號判決意旨參照）。本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於警詢否認此部分施用之事實（高縣岡警偵移字第9500003616號第2頁），且被告上開施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，距其前次施用犯行已長達將近1年4月之久，是併辦部分之犯罪時間與本件難謂緊接，顯係另行基於施用毒品之犯意而為該施用犯行，自難認前揭移送併辦部分與本件經起訴部分有何連續犯之關係，檢察官上訴意旨，認應構成連續犯，顯有未洽，其上訴為無理由，應予駁回；此部分既無從併辦，自應退回檢察官另為適法處理，併此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國95年8月1日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2166號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第427號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案殘留第二級毒品之注射針筒壹支，沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹月參月，扣案殘留第二級毒品之注射針筒壹支，沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2229號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以91年度毒聲字第2483號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年8月5日強制戒治執行完畢，自臺灣桃園女子監獄附設戒治所釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年9月9日，以91年度戒毒偵字第294號為不起訴處分確定。詎甲○○不知悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於93年10月5日15時30分許，在高雄縣岡山鎮陽明公園廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內摻水，，注射腳部之方式，施用第一級毒品海洛因乙次，另於同日23時45分回溯24小時內之某時許，在不詳地點，以針筒注射之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於93年10月
5日22時20分許，在高雄縣○○鎮○○○路與仁壽路口，為警查獲，並扣得甲○○所有而殘留第二級毒品甲基安非他命成分之注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告甲○○於本院94年8月24日準備程序中陳稱：警詢筆錄關於伊於93年10月5日3時30分許，在高雄縣岡山鎮陽明公園廁所內，將少許海洛因置入針筒內加水施打腳部，施用第一級毒品海洛因部分之記載，與事實不符，該伊當日並未曾如此之陳述等語（見本院卷第27頁）。惟經本院勘驗被告當日警詢錄音帶結果，顯示被告當日確曾向詢問警員表示：伊於93年10月5日凌晨3時許，在高雄縣岡山鎮陽明公園內，將海洛因置入針筒內，並摻入少許水後，注射在腳部，而施用第一級毒品海洛因等語，是警詢筆錄之記載，固未依一問一答之方式，逐字記載，但均依照被告陳述之真意記載，此有記載本院於94年11月10日勘驗情形之準備程序筆錄1份在卷可攷（見本院卷第55至60頁），是當日警詢筆錄之記載，並無與錄音內容不符之處，自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊未曾施用第二級毒品甲基安非他命，但伊曾在朋友施用第二級毒品甲基安非他命時，在旁聞過，而伊為警查獲當日，並未施用第一級毒品海洛因，而係在前1至2天左右，在台北友人住處施用第一級毒品海洛因云云（見本院卷第117頁）。
二、經查：㈠被告於93年10月5日凌晨3時許，在高雄縣岡山鎮陽明公園
廁所內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內摻水，注射腳部之方式，施用第一級毒品海洛因乙次之事實，業據被告於警詢供承不諱；而被告為警查獲時所採之尿液檢體，經先送高雄縣政府衛生局以免疫學分析法檢驗後，再送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜儀法（GC/MS）方法檢驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府警察局岡山分局前峰派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表（代號：岡峰562號）、高雄縣政府衛生局93年10月14日93煙檢字第2333號煙毒尿液檢驗成績書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月20日（報告編號：0000-000號）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見93年度毒偵字第5989號偵查卷第5至7頁），而堪認定。
㈡尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、
處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之閾值不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS優於GC優於TOXI-LAB（高雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6月14日函覆本院83年5月9日高仁刑公股字第9680號函參照）。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retensiontime），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣象層析質譜儀之精確度接近百分之百（行政院退輔會榮民總醫院83年
3月3日函覆澎湖地方法院（83）北總內字第185號函），是被告之尿液檢體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以前述之免疫分析法及氣相層析質譜儀法交互檢驗，檢出被告尿液確含有嗎啡及甲基安非他命毒品之陽性反應，揆諸前揭說明，在排除偽陽性反應產生可能之情形下，被告除有施用第一級毒品海洛因外，亦有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪予認定。
㈢雖被告自始至終，均矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命
之犯行。然被告為警查獲時所採之尿液檢體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，鑑驗結果呈有甲基安非他命陽性反應，已如前述，而依高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告之記載（見同上偵查卷第7頁），被告尿液中所含之甲基安非他命濃度高達4704ng/ml，超過判定檢體陽性之標準閾值即500ng/ml甚多，被告辯稱：未曾施用第二級毒品甲基安非他命云云，已難採信。況且，被告於93年10月5日22時20分許，在高雄縣○○鎮○○○路與仁壽路口，為警查獲而扣得之注射針筒1支，係被告所有，此經被告自承在卷（見警卷第4頁反面、本院卷第27頁），而該注射針筒經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，殘留有第二級毒品甲基安非他命，有該醫院94年9月6日（報告編號：0000-000號）檢驗報告1紙在卷可佐（見本院卷第34頁），若被告僅在旁目睹友人施用第二級毒品甲基安非他命，其自身未曾施用第二級毒品甲基安非他命，其所有使用之注射針筒又豈會殘留第二級毒品甲基安非他命，益證被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告否認施用第二級毒品，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以
91年度毒聲字第2229號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以91年度毒聲字第2483號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年8月5日強制戒治執行完畢，自臺灣桃園女子監獄附設戒治所釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年9月9日，以91年度戒毒偵字第29
4號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署91年度戒毒偵字第294號不起訴處分書各1份在卷可參，是被告於93年10月5日15時30分許，以及同日23時45分回溯24小時內之某時許，分別施用第一、二級毒品之行為，既然均係在92年8月5日強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第2項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。由於海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生精神恍惚、嗜睡等症狀，而安非他命及甲基安非他命則均為中樞神經興奮劑，初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足等效果（參照行政院衛生署管制藥品管理局91年5月14日管證字第105513號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函參照），第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命所含之成分及施用後之效果，既然均不相同，衡情被告應無可能將含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分之毒品，混合同時使用，是被告應係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，堪予認定，是被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之程序後，仍不知悛悔，不思戒除惡習，竟再次施用毒品自戕其身，且矢口否認施用第二級毒品之犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心，有再入監矯治必要，惟念及其行為尚未害及他人，且於警詢坦承施用第一級毒品犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒1支，殘留有第二級毒品甲基安非他命成分，此經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定無訛，有前述檢驗報告1份在卷足憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國95年4月7日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年4月7日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。