裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年醫上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度醫上更(一)字第3號上訴人即被告甲○○選任辯護人 萬維堯 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第127號中華民國92年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第3155號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月，緩刑肆年。扣案塑膠藥匙壹箱、六號藥粉空瓶壹箱、一號藥粉空瓶壹箱、三號藥粉空瓶貳箱、五號藥粉空瓶壹箱、四號藥粉空瓶伍箱、獨活寄生散參瓶、防風通聖散肆瓶、梭痛散肆瓶，藥粉拾肆瓶（91年度保管字第675號編號15至23、29、32至35）、藥粉壹包（同前保管字編號第37號）、訪診公事包壹個（內有醫療器材壹批、藥粉壹瓶，同前保管字第38號）均沒收。
事實
一、甲○○係設於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號「永安接骨所」之負責人，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行診察、治療、開給方劑等醫療業務，且亦明知依法不得販賣未經衛生主管機關核准擅自製造或將他人產品摻雜之藥品等偽藥，竟自民國73年間起，除在上開營業所為不特定之受有跌打損傷或筋骨酸痛之患者從事推拿、外用藥（膏、布）之敷貼等民俗療法行為外（此部分不構成執行醫療業務），並基於無醫師資格執行醫師業務之犯意及販賣偽藥之概括犯意，對就診之病患為診察，每次收取新臺幣（下同）1百元之診療費，其中病況較嚴重者，並將所購得「獨活寄生散」「防風通聖散」「梭痛散」摻雜其他不知名之藥粉等偽藥，以1天份收取1百元、5-6天份收取3百元、12-13天份收取8百元不等價格，販賣予前來看診之病人內服而執行醫療業務。嗣於91年4月16日上午10時50分許，為警方持搜索票前往搜索，扣得其執行醫療業務所使用之塑膠藥匙1箱、6號藥粉空瓶1箱、1號藥粉空瓶1箱、3號藥粉空瓶2箱、5號藥粉空瓶1箱、4號藥粉空瓶5箱、獨活寄生散3瓶、防風通聖散4瓶、梭痛散4瓶、藥粉14瓶（91年度保管字第675號編號15-23、29、32-35）、藥粉1包（同前保管字編號第37號）、訪診公事包1個（內有醫療器材1批、藥粉1瓶，同前保管字第38）等物品。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於本院審理程序中，先就被訴事實為有罪之陳述時，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人及之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○於本院準備程序及審理中均對本件犯罪事實坦承不諱，且至被告之接骨所看診之病患，較嚴重者就配藥粉讓傷者帶回去服用，最基本收費是敷藥一百元，如要配藥
1天份是1百元，5-6天份量，收費3百元，大瓶裝（12-13天份量）收費8百元，伊親自配藥，如病人只是筋骨酸痛，骨頭受傷的，伊就用防風痛聖散、獨活寄生散、梭痛散這三項做為主支調配藥方，伊有告訴病人這些藥粉拿回去可以空腹的時候服用一藥匙的藥粉配開水（冷熱水皆可）服用即可等情，亦經被告於警詢中供承明白（見警卷第5頁反面至第6頁）。又現場除扣得獨活寄生散3瓶、防風通聖散
4瓶、梭痛散4瓶外，尚有藥粉14瓶（91年度保管字第675號編號15-23、29、32-35）、藥粉1包（同前保管字編號第37號）、訪診公事包內之藥粉1瓶（同前保管字第38）等物品，其中編號20、21、23、38固檢出含Caffeine、Dexamethasone、Hydrochlorothiazide、Indomethacin、thiamine西藥成分，而其餘藥粉未檢出含西藥成分，惟其成分不明，且被告未能提供合法之來源一節，有屏東縣衛生局91年5月17日屏衛四字第0910007921號函、高雄市政府衛生局91年6月3日高市衛四字第0910016431號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局⒍藥檢參字第9108867號函各1份在卷足稽（見91年度偵字第3155號偵查卷第3-11頁）。被告既自承係以防風痛聖散、獨活寄生散、梭痛散這三項做為主支調配藥方，分裝於容量不同之藥瓶內販賣與病患，並有塑膠藥匙1箱、6號藥粉空瓶1箱、1號藥粉空瓶1箱、3號藥粉空瓶2箱、5號藥粉空瓶1箱、4號藥粉空瓶5箱在卷可憑，則依藥事法第20條第1款、第3款規定：未經核准擅自製造、將他人產品摻雜者為偽藥，其上開販賣未經核准擅自製造、摻雜其它藥粉之行為，足認係販賣偽藥之行為。
三、按醫療業務係指以醫療行為為職業而言，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。又醫療行為係指以治療、矯治或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。至不列入醫療管理之行為係指：
未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷草藥、藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置行為，如按摩、刮痧腳底按摩、收驚、拔罐、氣功、內功等情而言。若病人須施行之推拿、外用藥（膏、布）之敷貼，繃帶包紮及更換、藥洗、薰蒸及冷熱敷等，應由中醫師為之，或由助理人員依在場中醫師之指示為之一節，有高雄市中醫師公會92年6月24日高市中醫（成）字第088號函、行政院衛生署⒒⒚衛署醫字第82075656號公告各1份在卷可稽（見本院上訴卷第23-25頁）。至「國術損傷接骨技術委員會」、「整復運動跌打損傷委員會」並非醫師法所稱之「醫師」或衛生署所核發正式證照醫事人員，故依法不得執行醫療行為，上開委員會成員對跌打損傷或筋骨酸療之患者所為診治，應在中醫師指示下依相關法律規定為之等情，亦有中國醫藥學院92年7月4日甫校字第0920001081號函1份在卷可憑（見本院上訴卷第27-29頁）。準此，本件被告為不特定之受有跌打損傷或筋骨酸痛之患者從事推拿、外敷膏藥固非執行醫師業務，惟其為病患診察後，就其病況嚴重者，販賣上開偽藥供病患內服，自屬執行醫療業務，應取得合法醫師資格者，或符合醫師法第二十八條但書規定情形，始得為之，而被告既未取得醫師資格，自屬擅自執行醫療業務。
四、綜上所述，被告犯罪行為，事證明確，堪以認定。
五、核被告甲○○所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及藥事法第83條第1項販賣偽藥罪。公訴人雖以被告調配偽藥屬特定醫事人員執行專業行為後，所為交付藥品行為，應屬藥事法第83條第1項所稱供應。惟被告並無醫事人員資格，且所收診療費1百元，並未包括內服藥品費，被告乃另向患者依調配日數份量1至12日收取費用一節，業如前述，被告應係將該製造摻雜之偽藥販賣與他人無疑，起訴書就此部分固有誤會，惟起訴之社會基本事實仍屬同一，本院自得予以審理，販賣偽藥與供應偽藥同屬藥事法第83條第1項之罪，固無應變更起訴法條，併此敘明。被告先後多次為醫療行為，係其擅自執行醫療業務範圍，應包括於一個擅自執行醫療業務之範疇，為實質上一罪。其所犯前開多次販賣偽藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於
94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）附此敘明。又被告所犯藥事法（於68年間為藥物藥商管理法）於82年
2月5日修正，修正後之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪係處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金；修正前之藥物藥商管理法第73條第1項則處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。又同條項於93年4月21日再度修正公布，販賣偽藥之刑度提高為「七年以下有期徒刑，得併科罰金新台幣五百萬元」，經比較結果，依95年7月
1日施行之新修正刑法第2條第1項前段，應適用被告連續販賣偽藥之最後行為時法，即82年2月5日修正後，93年4月21日修正前之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；另被告所犯醫師法第28條第1項分別於81年7月29日、91年1月16日修正，被告無醫師資格執行醫師業務之行為既有部分行為在91年1月16日之後，自應適用91年1月16日修正後之醫師法第28條第1項之規定。被告所犯前開2罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第55條後段規定從一重之違反醫師法第28條第一項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷，併此敘明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係將該製造摻雜之偽藥販賣與他人，原判決認係同藥局或醫師之讓與「供應」行為，尚有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、智識程度、犯罪所生危害程度、犯罪所獲利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查（見本院卷第15頁），經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，且被告年近70，又已罹患肝癌，有財團法人義大醫院95年7月18日診斷證明書1份在卷可按（見本院卷第44頁），本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑肆年，以勵自新（被告犯罪行為在95年7月1日新修正刑法第74條第1項修正施行前，仍應適用修正後刑法第74條第1項第1款，最高法院95年
5月23日第8次刑庭會議決議參照）。扣案獨活寄生散3瓶、防風通聖散4瓶、梭痛散4瓶、藥粉14瓶（91年度保管字第675號編號15-23、29、32-35）、藥粉1包（同前保管字編號第37號）、訪診公事包1個（內有醫療器材1批、藥粉1瓶，同前保管字第38）等物品，為被告執行醫療業務所使用之器械及藥物，應依醫師法第28條第1項之規定，宣告沒收。至扣案藥粉7瓶、藥粉1包、shonghan綠色藥丸160粒、紅白色膠囊89粒等物品（同前保管字編號第24-28、30、31、36、40、41），係被告之弟 陳清文 供平日服用之藥物，業據證人陳清文於原審審理中證述在卷（見原審卷第33頁至第38頁），且扣案藥物確有部分係於2樓供被告以外之人住居之房間內所查獲等情，亦據證人即執行搜索之警員陳俊龍、 莊世昌 證述無訛（同上卷第35-38頁），核與證人即製作被告警訊筆錄之警員 李錦華 所證：警訊時將扣案物放於被告前面清點，被告供稱就扣案編號39-40等物係伊弟弟所有等語（見原審卷第55頁），前揭藥物乃非被告執行醫療業務所使用之藥物，自無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法（修正後）第2條第1項前段、第11條、（修正前）第55條、（修正後）第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月31日
書記官翁心欣附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條第1項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。