裁判字號：最高法院97年台上字第4820號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四八二０號上訴人甲○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決理由欄記載上訴人甲○○原係台灣省屏東縣竹田鄉鄉長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其假借職務上之權力，於民國八十八年五月一日至五月四日辦理該鄉公所大排改善工程招標時，有如原判決事實欄所載違反政府採購法之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分論罪之判決，改判仍論上訴人與 劉國活 （正舟營造有限公司負責人）、 鍾國樑 （ 喬勝 營造有限公司負責人）、 陳懋興 （屏東縣竹田鄉鄉民代表會副主席）等四人共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，違反政府採購法第八十七條第四項所定之罪，並處以依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑之判決，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定事實與所敘論斷之理由，兩者必須一致，如認定事實與所敘論斷之理由不相吻合，而足以影響全案情節與判決本旨者，即難謂無判決理由矛盾之違法。原判決事實欄並未認定上訴人「假借職務上之權力、機會或方法」以犯本件之罪，然理由欄卻有此「假借職務上之權力、機會或方法」記載，事實與理由不一致，且理由欄並敘明此係刑法第一百三十四條加重其刑之要件，不能認不足以影響全案情節與判決本旨。原審在此有無「假借職務上之權力、機會或方法」之事實未究明前，遽予判決，自有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零九條定有明文。又刑法第一百三十四條規定：「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。」屬於刑法分則加重之性質，非僅如總則所定單純刑度之加重而已，其中「公務員假借職務上之權力、機會或方法」乃犯罪構成要件之一，自應於判決主文內詳予記載，資以辨別其罪名。原判決論以上訴人違反政府採購法之犯行，而依刑法第一百三十四條加重其刑，縱無違誤，然原判決主文漏未諭知「公務員假借職務上之權力、機會或方法」犯罪構成要件，以顯現刑法分則加重之罪名，揆之首開法律闡釋，即有可議。㈢、況且，刑法第一百三十四條第一項公務員犯罪之加重處罰，法條係規定「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。」所稱以故意犯本章以外各罪，係指公務員犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名而言，如所犯係特別刑事法令之罪名者，並不包括在此項加重其刑之內，本院三十年非字第十九號、四十四年台上字第三四四號著有判例。原判決既認上訴人係犯政府採購法第八十七條第四項所定之罪，即非瀆職罪以外刑法上之各種罪名，揆之前開判例意旨，其依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，仍應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
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