裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第344號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第344號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 鄭旭廷 律師右上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第178號中華民國92年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第4624號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑玖月，禠奪奪公權壹年。
事實
一、乙○○原係屏東縣竹田鄉鄉長（任期自民國87年3月起至91年2月止），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 劉國活 （業經本院判刑確定）係 正舟 營造有限公司（下稱正舟公司）負責人， 鍾國樑 （業經本院判刑確定）係 喬勝 營造有限公司（下稱喬勝公司）負責人， 陳懋興 （業經原審判刑確定）則係屏東縣竹田鄉鄉民代表會副主席，平時除身為鄉民代表外，亦從事建築模板小型營造工程（未具有營造商資格）。陳懋興、劉國活、鍾國樑平時因營造工作上之關係而有認識。屏東縣竹田鄉公所於88年
4月間，向經濟部水資源局申請補助經費，用以改善該鄉糶糴村大排水溝之排水問題，經該局於89年2月間核准補助新臺幣（下同）94萬4千800元予竹田鄉公所，作○○○鄉○○○村○○路旁大排改善工程」（下稱大排改善工程）之經費。陳懋興得知此訊息後，為順利取得此項工程之施作，乃於89年3、4月間某日，在竹田鄉公所與鄉長乙○○商量，表明希望取得大排改善工程之承作，乙○○因與陳懋興在地方上屬於不同之派系，明知陳懋興並非合格營造商，依政府採購法規定，不能指定為比價廠商，然為攏絡陳懋興，仍同意將該項工程交由陳懋興承包。因該項工程金額未達公告金額100萬元，可採限制性招標或取得三家以上廠商之書面報價辦理，乙○○為使陳懋興得以借牌承作該工程，利用其為鄉長對於限制性發包得指定該三家廠商以比價方式辦理之職務之權力，二人先謀議由陳懋興提供三家其熟識或可借用之營造廠商名單供乙○○指定，再由乙○○指定該三家廠商以虛偽比價方式辦理，而基於意圖影響決標價格而使廠商不為競爭之犯意聯絡，乙○○先於89年4月24日批示採限制性發包，陳懋興乃於同年4月底，先後覓得有共同違反政府採購法及行使偽造文書犯意聯絡（偽造文書部分不能證明乙○○與陳懋興、劉國活有犯意聯絡）之正舟公司負責人劉國活，及有共同違反政府採購法犯意聯絡之喬勝公司負責人鍾國樑，分別將上情告知並商得劉國活、鍾國樑之同意後，由劉國活提供比價所需之相關文件，除正舟公司外，劉國活並提供不知情之 曾德順 置放在正舟公司，供彼此擔任工程保證人所使用之 騰德 營造有限公司（下稱騰德公司）文件及公司與負責人曾德順印章（俗稱公司大小章）予陳懋興，另鍾國樑亦將喬勝公司參加比價所需之文件交予陳懋興，劉國活、鍾國樑分別與陳懋興協議使廠商不為價格之競爭。嗣陳懋興即將此情告知乙○○，乙○○乃於同年5月1日，在竹田鄉公所建設課之簽呈上，指定正舟、喬勝、騰德等三家公司參與大排改善工程之比價，並分別由承辦技士 薛東裕 通知該三家營造廠商前往領取比價所需資料（騰德公司部分由劉國活代領）。劉國活、鍾國樑再分別告知陳懋興如何繕寫工程估價單後，即由陳懋興本人或由陳懋興商請不知情之人繕寫正舟及喬勝公司參與比價之工程估價單，並偽造騰德公司之工程估價單等文件，另喬勝、騰德、正舟三家公司標單上標價總額89萬1千元、90萬元及89萬元則由陳懋興填寫，正舟及喬勝公司投標文件上所需之公司大小章各由劉國活、鍾國樑用印後交給陳懋興，騰德公司部分則由劉國活盜用該公司之大小章，用以偽造標單、屏東縣竹田鄉公所工程招標補充說明書、廠商投標切結書、退還押標金申請單等文書後，交給陳懋興持之參與比價，足以生損害於騰德公司。劉國活並交付4萬7千元之押標金予陳懋興，另喬勝公司、騰德公司之押標金則由陳懋興自備。陳懋興於開標前至竹田農會購得合作金庫ＰＷ0000000號（喬勝）、ＰＷ0000000（騰德）、ＰＷ0000000號（正舟）3張連號之本票當作押標金，並在劉國活住處密封後前往竹田鄉公所投標。同年5月4開標比價結果，由 渠等 合意之正舟公司順利以89萬元得標，陳懋興並領回喬勝及騰德公司之押標金。
二、案經法務調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。至於未有不符部分，如查與事實相合，自仍得作為認定事實之依據。被告乙○○之原審辯護人曾在原審詢問同案被告陳懋興關於調查筆錄之情形，其謂「調查員問得很含糊，有可能是會錯意，就像我在調查站說是在停車場遇到鄉長，就聽成我去找過鄉長」等語。經辯護人在本院請求勘驗上開調查站筆錄實際內容辯護人最質疑關於「陳懋興去找鄉長要此件工程」及「不同派系之拉攏」之內容，經勘驗結果，實際問答情形為：
（一）「問：你是否與正舟、喬勝、騰德3家營造公司於89年5月間參加竹田鄉公所辦理糶糴村南進路旁大排改善工程。
也就是說你去找鄉長拿，對不對，鄉長也同意，同意後，程序要符合，所以你建議這3家，鄉長同意後批下來，交給承辦人去招標，然後你去找3家？答：2家啦」。
（二）「問：乙○○把這工程交給你來做，是何原因？有否從中得到任何好處，你是跟他說沒工作做，看能否一、二件你做，他就說好，那就做人情給你，你和他不同派，你和乙○○鄉長不同派系，你當時又缺乏工程做，直接找乙○○索取該工程，乙○○就同意將該工程．．（雜音）。如此作法．．．（雜音），是在做人情給人，並未向你收取任何好處，確定喔！答：確定」（以上見本院更一審卷96年
5月17日勘驗筆錄）。
二、按刑事訴訟法第159條之2規定「被告以外之人」，除證人以外，自包括共同被告之陳述，若非將共同被告之供述擬制為被告之自白，或剝奪被告行使對該證人之詰問權時（釋字第582號解釋理由），其供述仍非不得援為認定事實之證據，但須符合傳聞法則之例外審查。同案被告陳懋興在原審供述否認曾找過鄉長乙○○，鄉長亦沒說過攏絡我這些話（原審卷第61至62頁），核與其調查筆錄內容不符。然當時本件案發後，陳懋興先經調查站約談，當時之供述較少權衡利害得失，或受他人干預，或相互勾串供詞，且距事實發生時較近，記憶當更為清晰。其所述上情，亦非互相指責攻擊他方以資卸責，而是彼此共同體，較無隨意指摘或栽贓之風險，況陳懋興未曾表示在調查站曾遭任何不當之詢問，故比之其後翻異之詞，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊與陳懋興是不同派系，不須去攏絡他，且與陳懋興從未聯絡過，也從未談過這件工程，該工程指定三家廠商，係徵詢建設課長甲○○後，由他提供優良廠商名單給我圈選，自指定廠商後，所有開標、比價、審標及決標過程，均非由我處理，不認識這些廠商，縱廠商間有何協議，我也不知情云云。惟查：
（一）本件工程經費為94萬4千800元，有該工程發包作業之招標簽呈可憑（調查卷第1頁），其經費未達行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第8804490號函所規定：「工程金額˙˙˙為新臺幣100萬元」（見本院本次更審卷第115頁），是本件被告批示採限制性發包並無不合，先於敘明。
（二）本件工程核訂底價為93萬元，於90年5月4日開標，計有喬勝、騰德及正舟共三家營造公司比價投標，其中以正舟公司89萬元最低價得標，標比達百分之九十五，而被告乙○○在公文簽辦以限制性發包，隨後並指定上開三家公司參與比價。首成問題者，係被告乙○○如何決定此三家公司，攸關其是否有參與本件犯行之關鍵。而被告乙○○先稱此三家公司係徵詢甲○○後，由甲○○提供優良廠商名單供其指定，嗣改辯稱所指定之三家廠商，乃歷年在鄉公所出入之廠商，從電腦打出來以供圈選，三家均係優良廠商云云，前後所述，已有不符。何況其於調查站亦曾表明鄉公所並沒有優良廠商資料（見調查卷第50頁），而證人甲○○也否認本件三家廠商係其所提供（見同上第26頁、第56頁），且與證人 施長川 、薛東裕、 孫霏曼 所述互核一致（見調查卷第43至44頁及本院上訴卷第254頁）。則其所謂優良廠商之來源，實啟人疑竇。
（三）證人甲○○其後改稱有提供優良廠商給鄉長（見偵查卷第42頁及原審卷第47頁），並提出一紙優良廠商參考用表（見偵查卷第49頁）。然該表究係何人製作，或製作時間，證人甲○○與被告乙○○所述十分歧異（詳見調查卷第25頁、第50頁，偵查卷第10頁第53頁背面），其陳述之真實性已有疑義。況且參考表上列有喬勝公司，然此公司自89年1月20日始設立登記（見偵查卷第25頁），至本件工程招標不過約成立3個月，雖曾於同年2月及4月各承包鄉公所一次工程，但此二次工程各至同年4月19日及5月30日始驗收完成（見本院上訴卷第290至293頁），僅於本件比價前始完成一件工程，是否僅此即將之列為鄉公所之優良廠商，已有玄機。尤其被告鄉長任期係87年3月至91年2月（見調查卷第49面），證人甲○○竟稱「這張參考名單在鄉長上任時就給他」云云（見偵查卷第42頁背面），更係明顯虛偽。
（四）被告乙○○批示指定由正舟、騰德及喬勝三家廠商參與本件工程之比價後，直到決標前，除技士薛東裕、課長甲○○或負責送公文及發文通知正舟等三家公司之人員外，其他人不可能獲悉上情，已據證人薛東裕、甲○○說明綦詳。惟陳懋興竟於工程發包前，即主動向劉國活表示要借牌投標，並於工程投標前又主動向鍾國樑借牌，足認陳懋興不但事先得知上情，而且三家廠商名單更是由陳懋興提供給被告乙○○指定。此從陳懋興在被告乙○○批示指定由正舟公司參與比價前，即已前往與劉國活協議商談，可得而明，足見其提供廠商名單給被告乙○○前，已預做準備，並徵得借牌廠商之同意甚明。
（五）綜上所述，同案被告陳懋興於調查站之陳述，較為可信，被告乙○○所辯名單之來由不可採信，所謂與陳懋興從未聯絡過，更與陳懋興在原審所述不合，亦顯係卸責之詞。
準此，已見被告乙○○及陳懋興與被告劉國活、鍾國樑等四人確有虛偽比價之犯意聯絡。渠等共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，應已明顯。被告所辯係卸責之詞，不足採信，其上開犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係違反政府採購法第87條第4項之罪。。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例參照），雖被告乙○○與劉國活、鍾國樑二人未直接聯絡，乃係透過陳懋興為之而有共識協議，渠等四人就違反政府採購法部分，仍有犯意聯絡及行為分擔，無礙於共同正犯之成立（刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較新舊法，以新法對行為人有利）。又被告犯罪行為時係屏東縣竹田鄉鄉長（任期自民國87年3月起至91年2月止），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其假借職務上之權力，而犯上開之罪，應依刑法第134條前段規定加重其刑。又政府採購法雖於90年1月10日修正，但87條未經修正，91年
2月6日雖修正87條，但87條第4項，亦未經修正，自無比較新舊法問題。
三、原審論處被告乙○○罪刑，固非無見。惟查：原判決認被告乙○○所為，既已違反政府採購法明定之採購原則，且陳懋興亦因此得以承作本件工程，而獲取不法利益，應已該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪等語，而變更起訴法條。惟按圖利罪中所謂「不法利益」，應扣除工程必要費用支出及合理之利潤，如有剩餘始足當之（最高法院92年台上字第772號判決參照）。而一般工程自規劃、發包、施工乃至驗收等過程中，與營造商最有關係者係施工，施工當然包含各種所需經費及利潤，此項經費與利潤在承包商於投標初始，即已計算於承包總價之內，扣除相關經費開銷之後，承包商最主要考量者，係在於工程順利完成之後，能有多少合理之利潤，此為眾知之事實。查同案被告陳懋興、劉國活等二人在調查筆錄雖各稱利潤有2萬元、9萬元，其後在偵訊時分稱「實際獲利約10萬元，包含自己及二個孩子工資，真正利潤未詳細計算」「扣除營業稅，其他全數交給陳懋興」（見偵查卷第37頁、第59頁），則其二人因本件工程，縱因施工所賺取之工資或節餘成本，應屬合理之利潤，非屬「不法利益」，原審對此認為係不法利益，尚有可議。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟被告否認其構成公務員圖利罪部分，則有理由，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。審酌被告乙○○明知陳懋興並非政府採購法規定之廠商，本不得參與工程之投標，為拉攏陳懋興，竟指定陳懋興所要求之正舟等三家廠商，雖未圖不法利益，但所為明顯違反政府採購法規定，機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，經由共謀之被告劉國活、鍾國樑協議，最後陳懋興亦由借牌之正舟公司得標，而得以承作本件工程，姑念本件工程未發現有偷工減料情事，被告乙○○亦無犯罪前科，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併依本罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依法宣告褫奪公權二年（從刑附隨於主刑，耶主型所適用之法律。參考最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。又被告乙○○犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年4月24日之前，且合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一，並先加後減；其禠奪公權，依同條例第14條規定，比照主刑減刑標準，減其期間二分之一。
四、同案被告陳懋興業經原審判刑確定，同案被告劉國活、鍾國樑均經本院上訴審判刑確定；並均經送執行在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，政府採購法第87條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第134條前段、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月30日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。