裁判字號：臺灣高等法院88年上字第680號民事判決
裁判日期：民國89年04月06日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第六八０號
上訴人己○
丁○○乙○○戊○○丙○○共同訴訟代理人 徐原本 律師
陳偉民 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 李文傑 律師
林建鼎 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第一六九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
本判決上訴人等如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後，免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同。（最高法院五十七年台上字第二三八七號判例參照）查坐落新竹市○○段四八之一地號之系爭土地，原係由富山段四八地號土地分割而來，然富山段四八地號土地，原為訴外人 楊人鑒 、 楊展 等十三人共有，此為被上訴人所自認，亦為原判決認定之事實。又訴外人楊展是上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○等之祖父，而系爭建物係楊展生前在其分管之土地上所興建，故應非無權占有。況被上訴人前曾以上訴人己○加蓋違章建築延申至被上訴人所承受之系爭土地上為由，向台灣新竹地方法院檢察署申告上訴人己○涉嫌竊佔罪，惟經該案承辦檢察官慎密偵查結果，認己○並無竊佔犯行，而予以不起訴處分，此有該不起訴處分書（八十六年度偵字第五四二一號）在卷足憑，益証上訴人並非無權占用系爭土地。
二、次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地所有人，以相當之價格購買越界部分之土地，民法第七百九十六條定有明文。又所謂越界建築，係指土地所有人建築房屋，逾越疆界而言，至於因越界而占用之土地，究為鄰地之一部分抑或全部，在所不問。（最高法院五十八年台上字第一二Ｏ號判例參照）被上訴人如認系爭建物逾越伊所有之土地，上訴人願以公告地價購買之，惟被上訴人不得請求上訴人拆屋還地。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、系爭土地係分割自同段四八號土地，而四八號土地在八十五年間，已依土地法第三十四條之一之規定予以出賣，並由訴外人 吳寶日 買受，取得所有權全部，嗣吳寶日將四八號土地分割為四八、四八之一、四八之二號三筆土地，並於八十六年間，將上開四八之一號土地，即系爭土地出售被上訴人。茲上訴人以系爭土地上之建物係其先祖楊展於上開四八號土地分割前，在所分管之範圍內所興建者為由，主張本件建物應非無權占有系爭土地，洵屬無稽，蓋分管，不過係共有人就共有物之使用、管理，定其暫時狀態，此分管契約，僅有債權之效力，不發生物權之效果，且其效力唯存在於共有狀態仍存續時之共有人間，並無對抗其後單獨取得共有物所有權全部之第三人，此參諸最高法院四十八年台上字第一０六五號、五十年台上字第二五三一號判例意旨所示即明，況土地所有權人若已喪失其所有權，本即無繼續占有、使用、收益該土地之權源，職是，上訴人既已非系爭土地，甚或同段四八、四八之二號土地之所有權人，就系爭土地即無行使任何權利之依據，遑論上訴人始終未能就分管之事實舉證證明。
二、至若新竹地檢署八十六年偵字第五四二一號不起訴處分書，固認上訴人己○尚無竊佔犯行，惟其理由並非謂上訴人有權占用系爭土地，乃係認己○占用系爭土地之行為，尚不該當於竊佔罪責必須趁人不知之構成要件，被上訴人應循民事途徑行使所有權排除侵害，是上訴人援引上開不起訴處分書為其等非係無權占用系爭土地之論據，尤屬斷章取義。
三、另民法第七百九十六條規範之對象係二筆相鄰土地之土地所有權人，即衹有土地相鄰之人，始有行使上開條文規定之權利，且於建築房屋時，逾越疆界之房屋所占用之土地，係屬他人所有之情形，始有其適用。今上訴人建築本件建物係在四八號土地分割前，渠等仍係上開四八號土地共有人之時，並非在四八號土地分割增加系爭土地，被上訴人取得系爭土地所有權後，方越界建築上開建物，易言之，上訴人係本諸土地共有人之地位興建上開建物，而非系爭土地鄰地所有人，再者，占用系爭土地之建築物，非但係上訴人房屋整體之外，且係不屬於其等房屋構成部分之棚架、簡陋廁所、磚造平房、石棉瓦房，依最高法院五十九年台上字第一七九九號判例所示：「民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，茍屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。」，及六十七年台上字第八００號判例所示：「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」，則本件顯無民法第七百九十六條規定適用之餘地，上訴人引據上揭條文主張被上訴人不得請求其等拆屋還地，實屬強辯飾非，無足供採。
四、綜右陳述，足明上訴人之上訴，毫無理由。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人等於民國七十八、九年間，無正當權源，在被上訴人所有坐落新竹市○○段四八之一地號土地上，建築如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分面積共計七五點０六平方公尺之平房等地上物使用，為此，基於民法第七百六十七條之規定，求為拆屋還地之判決。
二、上訴人等則以：被上訴人所有坐落新竹市○○段四八之一地號土地，係分割自同段四八地號土地，而分割前之四八地號土地，上訴人等之先祖楊展為共有人之一，並於分管範圍內興建系爭建物，嗣經輾轉繼承，由上訴人等占有使用，則上訴人等之占有使用，自有正當權源，非無權占有，且願依民法第七百九十六條之規定就系爭建物逾越被上訴人疆界部分之土地，以公告市價購買等語資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人等所有如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示棚架、廁所、平房、屋簷、石棉瓦房等地上建物之基地，係被上訴人所有系爭四八之一地號土地上之部分土地，面積共計七五點０六平方公尺等事實，為上訴人等所不爭執，且有土地登記謄本、新竹市地政事務所複丈成果圖附卷可稽。被上訴人此部分主張之事實，應堪信為真實。
四、上訴人等雖以：上訴人等之先祖楊展原為系爭土地分割前之共有人，而系爭建物為楊展於其分管範圍內搭蓋，上訴人等並非無權占有，且在系爭土地建物長期居住和平繼續占有逾越二十年以上，並無過失，是上訴人等自始擁有系爭四八之一地號土地上之地上權。上訴人等並願依民法第七百九十六條之規定就建築物逾越被上訴人疆界部分之土地，以公告市價購買等語抗辯。惟查：
(一)上訴人等對於系爭建物為其等先祖楊展所搭建，而楊展於三十七年一月十八日去世，由 楊水影 繼承，嗣楊水影亦於五十五年五月五日死亡，由上訴人等繼承系爭建物等事實不爭執，復有戶籍謄本在卷可稽，上訴人等已因繼承而取得系爭建物之所有權，自不待言。
(二)被上訴人所有系爭四八之一地號土地，係分割自同段四八地號土地，而分割前之四八地號土地，為上訴人等之先祖楊展、訴外人楊人鑒、 楊火 、 楊心淡 、 楊松泉 、 楊松柏 、 楊柯寶玉 、 楊銘炎 、 楊景忠 、 楊龍雄 、 林鴻鈞 、 楊金連 及被上訴人等十三人所共有，嗣由共有人林鴻鈞與被上訴人二人依土地法第三十四條之一之規定，以應有部分超過三分之二，將全部土地出售予訴外人吳寶日，並予以分割為
四八、四八之一、四八之二地號三筆土地，八十六年三月二十六日被上訴人再向吳寶日承購系爭四八之一地號土地，並為所有權移轉登記等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出土地登記簿謄本、存證信函、地價稅繳款書影本各一件、買賣契約影本二件、提存書影本五件、收據六件、戶籍謄本五件等為證。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人等雖抗辯上訴人等之先祖楊展搭建系爭建物，係經過他共有人之同意，認有分管契約之存在等語，惟上訴人等既未就此分管之事實，舉證證明，且查分管契約僅具有債權之效力，不得對抗第三人其後取得共有物單獨所有權之物權效力。本件被上訴人所有系爭四八之一地號土地，係於消滅共有關係後向訴外人吳寶日承購，而單獨取得所有權。上訴人等所為上揭之抗辯，自無可採。
(三)上訴人等又抗辯：上訴人等已依時效取得地上權云云，惟查地上權為物權之一種，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，不生效力。又占有人因時效取得地上權登記請求權者，僅係有此請求權而已，在未依法向該管地政機關為地上權登記之申請前，仍不得據以對抗土地所有人。有最高法院八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議可資參照。本件上訴人等迄未向該管地政機關為地上權登記申請之事實，為上訴人等所不爭執，其抗辯已取得地上權，非無權占有，亦無可採。
(四)上訴人等又以：被上訴人認系爭建物逾越其所有之土地，依民法第七百九十六條規定，上訴人願以公告地價購買之，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地等語抗辯。惟按民法第七百九十六條係規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」本件上訴人等所有係爭建物，係於前揭四八地號土地分割前、共有時為上訴人等之先祖楊展所搭蓋，為上訴人等所不爭執之事實，核與上揭法條規定，尚有不符，自無該法條規定之適用，上訴人等持以抗辯，顯非可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。本件被上訴人主張系爭四八之一地號土地，為其所有，上訴人等所有如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示棚架、廁所、平房、屋簷、石棉瓦房等地上建物，係無權占有使用其部分之土地，面積共計七五點０六平方公尺，依上開法條規定，訴請上訴人予以拆除，將土地返還被上訴人，於法有據，應予准許，原法院為其勝訴判決，並依其聲請，命供擔保後得為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍持陳詞任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、上訴人 陳明 如受不利判決，願供擔保以代釋明，請求宣告免為假執行，於法尚無不合，爰酌定如主文第三項所示金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未經援用之證據，斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要。併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年四月六日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
兩造不得上訴。
中華民國八十九年四月十三日
書記官鄒賢英