裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第150號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第150號上訴人即被告 陳方便 選任辯護人 宋孟陽 律師上訴人即被告 陳福洞 選任辯護人 劉彥伯 律師上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第173號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第4642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○定執行刑部分撤銷。
丁○○所犯傷害罪3罪，應執行有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○、戊○○、 陳春中 係兄弟，丁○○與丙○○為配偶，己○○、甲○○、乙○○分別係丙○○之表弟、舅舅、外公，丁○○與乙○○間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，與甲○○、己○○間則有同法第3條第4款所定之家庭成員關係。丁○○與丙○○於民國105年3月10日8時至11時40分內某時，在屏東縣○○鎮○○路○○號恆春戶政事務所欲辦理離婚未果，丙○○遂與乙○○、甲○○、己○○等人共乘一車，返回丙○○位在屏東縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號住處，丁○○則自行騎乘機車返回上址。詎丁○○因前揭離婚之事心生不滿，竟基於傷害之犯意，於同日上午11時40分許，在上址屋外，持鐵棍遷怒毆打己○○之左手與頭部，致己○○受有腦部傷害合併頭皮裂傷、左尺骨鷹嘴突開放性骨折等傷害；又見乙○○站立於一旁，另基於傷害之犯意，持鐵棍毆打乙○○之頭部，致乙○○受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷（長約6公分，縫合8針）等傷害。甲○○聽聞聲響出屋外察看，見乙○○、己○○遭丁○○毆打倒地，欲上前阻擋，丁○○另與聞聲而來之戊○○、陳春中共同基於傷害之犯意聯絡，由丁○○、陳春中、戊○○分持鐵棍毆打甲○○之頭部、身體，並合力將甲○○壓制在一旁矮牆，使甲○○無法使力後，均以徒手毆擊甲○○，造成甲○○受有頭部外傷併硬腦膜下出血、頭部撕裂傷（4x
1公分）及多處擦挫傷等傷害。嗣經丙○○以電話報警，警方到場後由姓名不詳之現場目擊者指出丁○○、戊○○、陳春中丟棄之鐵棍處，而於現場扣得鐵棍3支，始查獲上情。
二、案經乙○○、己○○、甲○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明文。被告丁○○、戊○○及檢察官於準備程序時，已表示對於全案傳聞證據同意有証据能力，審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用。審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上揭傷害之事實，業據上訴人即被告丁○○、戊○○2人於本院審理時認罪自白坦承不諱（見本院卷第44、91頁），又經查：
（一）被告丁○○、戊○○與陳春中係兄弟；被告丁○○與丙○○為配偶；告訴人己○○、甲○○、乙○○分別係丙○○之表弟、舅舅、外公，被告丁○○與告訴人乙○○間有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，與告訴人甲○○、己○○間則有同法第3條第4款所定之家庭成員關係。被告丁○○與丙○○於105年3月10日8時至11時40分內某時，在屏東縣○○鎮○○路○○號恆春戶政事務所欲辦理離婚未果，丙○○遂與告訴人乙○○、甲○○、己○○等人共乘一車返回屏東縣○○鎮○○路○○巷○弄○○號，被告丁○○則自行騎乘機車返回上址。詎被告丁○○因前揭離婚之事心生不滿，與被告戊○○、陳春中共同基於傷害之犯意聯絡，於同日上午11時40分許，在上址屋外，共同徒手毆打告訴人甲○○，造成其受有頭部外傷併硬腦膜下出血、頭部撕裂傷（4x1公分）及多處擦挫傷等傷害。經丙○○報警後，員警於現場扣得鐵棍3支等情，業據被告丁○○、戊○○、陳春中於原審審理中坦承不諱（見原審卷第129頁），核與告訴人即證人甲○○於原審審理中指訴大致相符（見原審卷第186-191頁），並有被告
3人及告訴人3人之個人戶籍資料查詢結果、告訴人甲○○之 安泰 醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）105年
3月16日普通（乙種）診斷證明書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、鐵棍照片3張在卷可稽（見警卷第12頁、第21頁、第27頁、第41頁、第48頁、第54頁、第68-71頁、第73頁、第83頁），上開事實堪以認定。
（二）證人即告訴人己○○於原審審理中具結訴稱：我當天接到甲○○的電話，請我到丙○○家幫忙看離婚協議書，後來到戶政機關之後，他們（丁○○和丙○○）就在那邊吵架，我有提議先回去講好再來戶政辦，所以我們就坐甲○○的車回去丙○○家，之後我走到外面，看到丁○○拿鐵棍朝乙○○衝過去要打他，我喊「你要做什麼」，丁○○就轉身朝我這邊跑來並拿鐵棍打下來，我自然反應手抬起來檔，第一下打到我的左手，我感覺左手斷掉了，這時乙○○跑過來要阻擋丁○○，丁○○就轉身用鐵棍打乙○○的頭，之後丁○○又用鐵棍從我的後腦敲下去，我就暈過去了，過程中我沒有滑倒等語（見原審卷第174-180頁），與其偵查中具結指訴：丁○○拿鐵棍朝我衝過來要打我的頭，我用左手擋，鐵棍打到我左手，當下手就已經骨折，我有一點失去知覺，後來好像有打我頭，我有意識時感覺頭和手都很痛，我起來後看到乙○○躺在我旁邊，頭一直流血等語大致相符（見偵卷第31-32頁），另其於105年3月10至南門醫療社團法人南門醫院（下稱南門醫院）急診，經診斷為腦震盪併頭皮裂傷、左尺骨開放性骨折，當日轉診至安泰醫院，於急診治療（含縫合5針手術）後住院，105年3月10日接受左尺骨鷹嘴突開放性骨折復位及鋼針鋼絲固定手術，105年3月19日始出院等節，有南門醫院105年3月10日乙種診斷證明書、安泰醫院105年3月19日乙種診斷證明書各1份在卷可憑（見警卷第75-76頁），可見其傷勢係位於左手手臂和頭部，與其證述遭被告丁○○以鐵棍毆打左手臂及頭部等情節相符，堪以採信。
（三）另證人即告訴人乙○○於原審審理中具結訴稱：當天在戶政事務所丁○○和丙○○沒有談成離婚，回到丙○○家之後我腳不舒服就坐在丙○○家外面，戊○○有來丙○○家，丁○○回到家之後就拿鐵棍要打我，己○○從屋子裡出來要保護我，丁○○鐵棍打己○○的手，又打頭，己○○就坐了下來，丁○○打完己○○又轉過來打我的頭，我用手擋，就打到我的手，我被打之後昏倒了，我頭上的傷是丁○○打的，甲○○沒有拿鐵棍等語（見原審卷第181-18
6頁），及其在偵查中具結指稱：丁○○用鐵棍打我頭，我用手去擋，沒擋到所以打到頭，我就倒下去了等語（見偵卷第33頁），其2次證述被告丁○○持鐵棍毆打告訴人己○○與其自己之過程大致相同，亦與證人己○○之證述互核大致相符，僅細節處稍有出入。然考量證人乙○○為00年0月00日生，有其個人戶籍資料查詢結果1紙在卷可查（見原審卷第54頁），於原審作證時已屆69歲高齡，且距離案發時間已1年餘，縱有細節處前後稍不一致之處，仍無礙其證述內容之真實性。且告訴人乙○○於105年3月10日至安泰醫院急診治療，經診斷為頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷（長約6公分，縫合8針），自105年3月10日至105年3月16日住院治療共7天乙節，有安泰醫院105年3月16日乙種診斷證明書1份在卷可憑（見原審卷第77頁），其傷勢主要位於頭部，與其證述被告丁○○持鐵棍毆打其頭部等情相符。另證人丙○○亦於偵查中具結證述：當時丁○○、乙○○、己○○在屋外吵架，我往屋外看，看到丁○○用鐵棍打乙○○的頭頂，打幾下我沒有注意，我看到是打一下，後來己○○就擋住丁○○，鐵棍就打到己○○的手，我就去報警等語（見偵卷第30頁），其所述與證人乙○○、己○○之證述亦相符合。是被告丁○○確有持鐵棍毆打告訴人乙○○、己○○之事實，堪以認定。
（四）被告丁○○於偵查中亦自承：我有拿鐵棍打甲○○，打他的後背，陳春中也有拿鐵棍打甲○○，戊○○有沒有拿鐵棍我不清楚等語（見偵卷第70-71頁）。被告戊○○於偵查中供述：甲○○等人跑進丁○○住處拿鐵棍砸丁○○的手，他的手被砸斷，丁○○跑出來說手斷了，我就把丁○○推開，但丁○○跑不掉，後來我和陳春中覺得這樣不行，會出人命，我和陳春中拿鐵棍要嚇甲○○和乙○○夫妻、己○○，我和陳春中揮鐵棍時，甲○○有用鐵棍抵擋等語（見偵卷第93頁），故被告丁○○、戊○○確曾於偵查中自白有以鐵棍毆打告訴人甲○○等情部分，應屬實情。
（五）又證人即告訴人甲○○於偵查中具結證述：我本來在家中，我聽到有被打的聲音，我出去時看到乙○○和己○○被丁○○用鐵棍打，我出來看時，他還繼續打，朝己○○的手打，當時乙○○已經躺在地上，己○○坐在地上，後來我去阻止，想要搶丁○○手上的鐵棍，我搶時，後腦被陳春中用鐵棍擊中，他是用比較粗的鐵棍打我後腦4到5下，後來我就不太清楚了，我記得我拼命抓著丁○○和他兄弟的鐵棍等語（見偵卷第34頁）；並於原審審理中具結證稱：我跑出去時看到丁○○、戊○○、陳春中一人拿1支鐵棍，我衝過去阻止丁○○繼續毆打乙○○，當天很混亂，我抓住丁○○的鐵棍，因為他往我這裡打，後來有人用鐵棍往我後腦杓打，我不知道是誰打的，丁○○有用拳頭打我，戊○○、陳春中在旁邊壓制我，他們往我的臉一直打，也有拉我的頭髮，把我的頭撞牆，我雙手抱著3支鐵棍拼命不放等語（見原審卷第0000-000頁）。按證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證以予以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段及結果等細節方面，證人有時因時間經過而記憶淡忘，或因當下突遭事變而思緒混亂，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。告訴人甲○○對於是何人以鐵棍毆打其頭部乙節，先證述為「陳春中」，後又改稱「不知道」等語，似有不符，然衡酌一般人突遭強烈攻擊，易處於極度驚恐緊張與疼痛之狀態，縱難以清楚分辨係何人以鐵棍毆打其頭部亦屬合理。況依證人即告訴人甲○○之證述，當時被告丁○○、戊○○、陳春中3人各持1支鐵棍，其以雙手抱住3支鐵棍不放等語，足認被告等3人確有分持鐵棍攻擊告訴人甲○○之身體，至使告訴人甲○○需緊抓3支鐵棍以避免進一部之嚴重傷害等事實，應堪認定。
（六）證人己○○固於原審審理中具結證稱：我被打昏迷醒來之後，看到戊○○、陳春中各拿1支鐵棍，被甲○○雙手分別抓著，戊○○及陳春中用手打甲○○的頭，我當時沒有看到丁○○等語（見原審卷第177-178頁）；證人乙○○於原審審理中具結證稱：我被打之後就昏倒了，醒過來看到丁○○及陳春中在打甲○○，是用拳頭打，一個人打甲○○的肚子，一個人抓甲○○的頭髮等語（見原審卷第18
4頁）；證人丙○○則於偵查中具結證稱：我打電話報警之後再出去看，丁○○還在打，陳春中和戊○○也出去和甲○○打架，當時是丁○○和陳春中拿鐵棍打甲○○的頭，戊○○好像沒有等語（見偵卷第30-31頁），雖上開證人描述告訴人甲○○遭被告3人受毆打之細節互有出入，然考量證人丙○○中途曾離開現場打電話報警，並非全程在場觀看；而證人己○○、乙○○均先遭被告丁○○毆打，導致昏迷片刻，而未自始見聞告訴人甲○○甫毆打之過程，故上開證人之證述互有出入應係因渠等見聞事件之時間片段不同所致。審酌上開證人與被告丁○○、戊○○、陳春中素無仇怨，並無刻意誣陷被告3人之動機，故上開證人之證述縱有歧異，仍應與證人甲○○之證述綜合審酌後為事實之認定。
（七）另查告訴人甲○○於105年3月10日遭被告3人毆打後，先經送往南門醫院急診，經診斷為腦出血併頭皮裂傷（4x0.
3公分）經手術縫合、四肢挫傷，並經轉院至安泰醫院，診斷為頭部外傷併硬腦膜下出血、頭部撕裂傷（4x1公分）、多處擦挫傷，經急診救治及轉往加護病房治療，於10
5年3月19日始出院，共住院9天等情，有南門醫院105年3月19日乙種診斷證明書、安泰醫院105年3月19日乙種診斷證明書各1紙在卷可憑（見警卷第73-74頁），足見告訴人甲○○之頭部有遭受相當強烈之外力撞擊。若被告3人僅以徒手毆打告訴人甲○○，實難造成告訴人甲○○如此嚴重之傷害。從而，綜合上開證人證述與書證，被告等3人應係分持鐵棍毆打告訴人甲○○，至告訴人甲○○為抵抗而將鐵棍抓住後，復行以徒手毆打之事實，應堪認定。
綜上所述，被告丁○○、戊○○2人於本院審理時自白認罪，核與告訴人乙○○、己○○、甲○○指訴被用鐵棍毆打情節相符，並有驗傷診斷書可稽，復有現場扣得之鐵棍3支扣案可資佐証，被告2人之自白認罪核與事實相符，事證明確，渠等2人之犯行已堪以認定。
二、按「家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」、「家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」，家庭暴力防治法第
2條第1項、第2項分別定有明文。本件告訴人己○○、甲○○、乙○○分別係丙○○之表弟、舅舅、外公，丙○○則為被告丁○○之配偶，故被告丁○○與上開告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定的家庭成員關係。
被告丁○○對告訴人3人為上述傷害行為，核屬於對家庭成員間實施身體不法侵害的行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項所稱的家庭暴力，但因家庭暴力防治法前述規定並無罰則，應僅依刑法規定予以論處。是核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告丁○○、戊○○、與陳春中共同毆打告訴人甲○○，3人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○先後毆打告訴人己○○、乙○○、甲○○，應係基於不同之犯意，且侵害不同人之身體法益，其所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認應論以想像競合犯，容有誤會。被告戊○○於97年間因妨害性自主案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第1019號判決處有期徒刑4年6月，經本院以97年度上訴字第1415號判決駁回上訴，最高法院以98年度台上字第326號判決駁回上訴，於102年10月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告陳春中於104年間因傷害案件，經同院以103年度簡字第1478號判決處有期徒刑4月，於104年12月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用刑法第277條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告丁○○前有妨害性自主、妨害自由等前科（不構成累犯），被告戊○○亦有妨害性自主前科，素行均非佳，竟不顧其與告訴人乙○○、甲○○、己○○為姻親關係，且告訴人乙○○已68歲高齡，僅因告訴人
3人陪同其配偶丙○○至戶政事務所協商離婚事宜，一時不滿，即訴諸暴力以鐵棍或徒手毆擊告訴人3人，被告戊○○亦持鐵棍加入毆打，造成告訴人3人受有前開程度不等之傷害，對於告訴人之身體法益侵害甚劇，其傷害方式係以鐵棍毆人，並打至被害人等或骨折，或腦震盪及硬腦膜下出血，傷勢非輕等一切情狀，就被告丁○○所犯3傷害分別量處有期徒刑10月、10月、1年6月，被告戊○○所犯1傷害罪，量處有期徒刑1年。並說明本案扣得鐵棍3支，為被告丁○○、戊○○共同所有之物，業經被告丁○○於原審準備程序供述明確（見原審卷第128頁），堪以認定。其中編號2之鐵棍，已据證人即告訴人己○○於偵查中證述：被告丁○○是拿扣案編號2（參警卷第83頁扣案物編號）的鐵棍打我等語（見偵卷第32頁），足認扣案編號2之鐵棍應係被告丁○○持以傷害告訴人乙○○、己○○之物，為犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，於被告丁○○所涉2次傷害罪刑項下均宣告沒收；又該扣案鐵棍3支均係作為被告丁○○、戊○○、陳春中共同傷害告訴人甲○○所用之物，應依刑法第38條第2項規定於被告2人共同犯傷害罪刑項下分別宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告丁○○、戊○○2人上訴指摘原判決量刑過重，此部分為無理由，應予駁回。又被告2人於本院審理時雖與告訴人
3人達成和解，願付告訴人每人各20萬元，於107年5月25日各付5萬元予告訴人3人，有本院調解筆錄可憑，惟僅丁○○各付告訴人3人每人1萬元，於其後述定執行刑時予以審酌減輕，被告戊○○則未付款，不能保証被告2人以後會繼續付款，不予審酌減輕，附此敘明。
四、原審就被告丁○○所犯3罪予以定其應執行刑，固非無見，惟查丁○○所犯3罪總刑度為3年2月（即38月），原審定執行刑3年（即36月），尚嫌過高，被告丁○○上訴指摘此部分定執行刑過重，為有理由，原判決此部分定執行刑自應予撤銷，因丁○○已各付告訴人3人每人1萬元，爰予酌減改定被告丁○○之應執行刑為有期徒刑2年6月。
据上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經一審檢察官陳君瑜提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年5月30日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。