裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2954號判決
裁判日期：民國92年09月12日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二九五四號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年五月二十九日府訴字第○九一○五八六○一○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告甲○○於民國（下同）八十九年十一月四日經台北市政府核准在台北市○○區○○○路○段○○○號開設「誠興漫畫小說店」，領有該府核發之北市建商商號字第二三六四八四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈資料處理服務業、⒉電子資訊供應服務業、⒊資訊軟體零售業、⒋其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）、⒌玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品危險品除外）、⒍食品、飲料零售業、⒎資訊軟體服務業、⒏租賃業」。嗣經台北市政府警察局中山分局長春路派出所於九十年十二月十三日十一時臨檢，查獲誠興漫畫小說店有以電腦及其週邊設備提供連線上網擷取遊戲軟體，供不特定人士消費娛樂等情事。案經台北市政府警察局中山分局以九十年十二月二十五日北市警中分行字第九○六六四六八八○○號函通報被告台北市商業管理處等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業（已修正為資訊休閒業），違反商業登記法第八條第三項規定，且前經台北市政府及被告處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十一年一月七日北市商三字第○九○六六九七五八○○號函，處以原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依原告起訴狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告所經營是否登記範圍外之「資訊休閒服務業」？
一、原告主張之理由：
㈠、查原告所取得係允許營業項目為電子資訊供應服務業之營利事業登記證，而原告店內並無任何使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處，被告未加詳查，逕對原告科處罰鍰，顯有違誤。
㈡、次查營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，加上其他都市計劃或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，而這項統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證；又修正後之營利事業登記法第八條規定，無須先取得營利事業登記證後方可營業，從而，本件原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。
㈢、按商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，是否有違反經營登記範圍外之商業行為，以及原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？不無可疑。尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告並未說明，即遽認原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服。
㈣、末按原告獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義核與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將原屬營業項目擴大之情事認定為係無照營業，要非妥適。
二、被告主張之理由：
㈠、查被告九十一年一月七日北市商三字第○九○六六九七五八○○號函係依據台北市政府警察局中山分局九十年十二月二十五日北市警中分行字第九○六六四六八八○○號函所附長春路派出所九十年十二月十三日十一時臨檢紀錄表辦理，該紀錄表第二頁就原告違法（規）營業具體事證載明：「一、本所人員於十二月十三日十一時前往上址臨檢，該店設市招永琦漫畫王，現場燈光明亮音樂播放正營業中．．．，分別在二、三樓部份以書櫃隔間採開放式空間，店家除供漫畫、小說、雜誌外另分別於二樓設置六檯電腦供客人上網查詢或擷取資料。於三樓部份設二十三台電腦，可讓客人玩遊戲。二、訊據現場負責人 李淑惠 表示該場所供漫畫小說外並設置電腦二十三台（三樓），三樓可讓客人玩遊戲，其內容包括星海爭霸、戰慄時空、麻將高手等。．．．．四、．．．消費方式：加入會員入會費一○○元，可享九折優惠，一般客人則以每小時收費六十元，另供免費飲料及付費簡餐．．．。」等語，並經該店現場負責人李淑惠當場於臨檢紀錄表簽名蓋章具結確認無誤附卷可稽。按原告違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。
㈡、有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處云云；按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；基此，縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故原告所訴，足見對其違規經營該業坦承不諱。
㈢、次查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」、第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒服務業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒服務業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則。準此，原告訴稱無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由云云，顯有誤解。
㈣、又依八十九年四月二十六日公布修正商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另原告所訴資訊休閒服務業，其法律定義依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容係為：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱被告並無認定權限及法律授權依據，顯係托詞。
㈤、末按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用；兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。準此，原告所訴應屬遁辭，不足採信，被告依法予以處分，循屬有據。
理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、本件原告所經營之誠興漫畫小說店領有臺北市政府核發之二三六四八四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「⒈資料處理服務業⒉電子資訊供應服務業⒊資訊軟體零售業⒋其他工商服務業（閱讀計時收費圖書出租業務）⒌玩具、娛樂用品零售業（電動玩具管制品危險品除外）⒍食品、飲料零售業⒎資訊軟體服務業⒏租賃業。」嗣經臺北市政府警察局中山分局長春路派出所於九十年十二月十三日十一時臨檢，查得原告有未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業之情事，案經臺北市政府警察局中山分局以九十年十二月二十五日北市警中分行字第九○六六四六八八○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第二項規定，以九十一年一月七日北市商三字第○九○六六九七五八○○號函處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈠、原告起訴主張略謂：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限，且原告前經臺北市政府核准，領有得經營電子資訊供應服務業之營利事業登記證，查其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟將其視為經營登記範圍外之事業，要非妥適。另外，原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營「資訊休閒服務業」，顯屬違誤，又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，要非妥適。
㈡、被告答辯主張略謂：原告係依經濟部公司行號營業項目代碼表之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，認定原告違規經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」之行為，被告依法予以罰鍰，並無違誤。
三、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
㈡、又依臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表所載原告於營業場所「．．．提供漫畫書、雜誌及電腦二十六檯（內鍵遊戲軟體），供不特定客人．．．使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲連線對打即時遊戲。收費方式通常係以每小時六十元計．．．」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證及中山分局九十年八月三日北市警中分行字第九○六三八八一一○○號函所附九十年七月三十一日臨檢紀錄表影本附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
㈢、查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以現行法雖然刪除原第二○條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員員抽查」之規定並於同法第第三十三條仍訂有罰則自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同而有所不同；原告主張：「現行無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，核無足採。
四、原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經臺北市政府九十年六月十九日府建商字第九○○五二四○一○一號函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法三十三條規定，處貳萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。本件原告之訴無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十二年九月十二日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年九月十二日
書記官黃明和