裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第385號判決
裁判日期：民國92年09月12日
裁判案由：商業登記法
臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第三八五號
原告甲○○○訴訟代理人丙○○被告臺中市政府代表人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十日經訴字第○九二○六二○五四七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告未經申准營利事業登記，擅於台中市○區○○○○街一二八之一號二樓開設「當代飲料店」（外面招牌則為「柔似蜜複合式咖啡）」，為被告影響治安行業稽查小組於民國（以下同）九十一年八月二十日查獲，被告遂以原告違反商業登記法第三條之規定，依同法第三十二條第一項規定，以九十一年九月十七日府經商字第○九一○一三一九二一號函除命令停業外，並處罰新台幣（以下同）一五、○○○元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明及陳述：㈠原告部分：
⒈聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
⒉陳述：
⑴查坐落臺中市○區○○○○街一二八之一號二樓房屋，依被告所屬工務局八
十七年四月三十日八七中工建使字第○四四一號使用執照，原核准供辦公室、住宅使用，嗣經被告八十八年三月八日中工建字第四四五一五號函准予變更使用，使原供辦公室G-2用途使用變更為飲食店B-3用途使用。
⑵原告在前開房屋經營「當代飲料店」，依法繳納娛樂稅，並領有臺中市稅捐
稽徵處核發統一編號00000000號統一發票購買證，竟遭被告九十一年九月十七日府經商字第○九一○一三一九二一號函謂依據臺中市稅捐稽徵處九十一年九月二日中市稅商字第○九一○一○二一九七號函及被告九十一年八月二十日影響治安行業聯合稽查記錄表認原告違反商業登記法規定，除命令停業外，並處罰鍰一五、○○○元。
⑶按加值型及非加值型營業稅法第二十八條固然規定：「營業人之總機構及其
他固定營業場所，應於開始營業稅前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之」；但是，依本條規定制頒之「營利事業登記規則」規定，向主管稽徵機關申請營業登記時，應檢附主管機關核准設立之證照影本。原告既已申請營業登記而領有臺中市稅捐稽徵處核發統一編號：00000000號（稅籍編號：000000000號）之「營業人使用統一發票購買證」；故而，倘非臺中市稅捐稽徵處認原告不必檢附主管機關核准設立之證照影本，如何可能核發「營業人使用統一發票購買證」予原告？尤其，原告認為既已領有「營業人使用統一發票購買證」而可購買統一發票，依法申報並繳納營業稅，應可開始合法營業；所以，原告根本無違反營業的「主觀犯意」可言。臺中市稅捐稽徵處一方面課徵原告之營業稅及娛樂稅，被告一方面又謂原告未依法設立營業登記，違反商業登記法規定，科處原告罰鍰，無法令人甘服。
⑷次按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖
不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。行政法院六十二年度判字第三○號判例謂：『行政罰不以故意或過失為責任要件』，及同年判字第三五○號判例謂『行政犯行為之成立，不以故意為要件，其所以導致偽報貨物品質價值之等級原因為何，應可不問』，其與上開意旨不符部分，與憲法保障人民權利之本旨抵觸，應不再援用」乃司法院大法官會議釋字第二七五號解釋著有明文。查原告未檢附核准設立之證照影本，臺中市稅捐稽徵處即核准原告設立營業稅稅籍，發給「營業人使用統一發票購買證」，其理由並非原告以升斗小民地位可得而知；然原告以為「既然領有『營業人使用統一發票購買證』，依法購買統一發票、使用統一發票、申報並繳納營業稅，自可合法開始營業」，原告並無違反行政法之故意，更難謂有任何過失。原告未申報商業設立登記而可開始營業，純係行政機關之行政作業疏失所致。
⑸原告開設「當代飲料店」，係經營「複合式咖啡」販售業務，根本非販售酒
類飲料；故而，原告從來不賣酒。在店內裝置壹台歌唱機，以只是供喜好唱歌的消費客人能高歌一曲而已，乃被告未究明事實真相，徒以消費客人在店內飲用含有酒精飲料，或原告偶為消費客人保管其自行攜帶前來而未喝完的酒類，及裝置歌唱機壹台，遂率然逕認原告經營「飲酒店業」、經營「卡拉OK店」，認定事實粗糙、草率。
㈡被告部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，據其提出之書狀，所為之聲明及陳述如左：
⒈聲明：求為判決駁回原告之訴。
⒉陳述：
⑴按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，
非經主管機關登記並發給登記證後，不得開業」。及同法第三十二條規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並由主管機關命令停業」。
⑵原告於起訴狀陳述：「坐落臺中市○區○○○街一二八之一號二樓房屋，依
被告所屬工務局民國八十七年四月三十日八七中工建使字第○四四一號使用執照，原核准供辦公室、住宅使用，經被告八十八年三月八日變更為飲食店B-3使用用途，且向臺中市稅捐稽徵處申請設籍課稅，依法繳納娛樂稅、領有統一發票購買證、領取統一發票、繳納營業稅。」查營業稅法或娛樂稅法所為之稅籍設立，係為便利營業稅法或娛樂稅課徵，與依商業登記法規定辦理商業登記係屬二事，原告未經核准登記，擅自於臺中市○區○○○○街一二八之一號二樓開業經營「當代飲料店（柔似蜜複合式咖啡）」，從事飲酒店業，案經被告影響治安行業稽查小組於九十一年八月二十日前往稽查查獲，且經原告於聯合稽查表簽章確認不諱，被告依據實際經營情形依規查處，並無違誤之處。
理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」、「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」分別為行為時商業登記法第三條、第三十二條第一項所明定。是以，商業及其分支機構，除第四條各款所稱之小規模商業外，非經主管機關核准營利事業登記，不得營業；其違反者，主管機關自得依前揭商業登記法第三十二條之規定處罰。
三、本件被告係以原告未經核准營利事業登記，於臺中市○區○○○○街一二八之一號二樓，開設「當代飲料店」（外面招牌則為「柔似蜜複合式咖啡」），有提供客人喝酒唱歌，有經營飲酒店業務之情事，經被告影響治安行業稽查小組，於九十一年八月二十日查獲等情，為兩造所不爭執，並有台中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表及照片四張附於訴願卷可參，被告認原告有違反首揭商業登記法第三條之規定，乃依同法第三十二條第一項規定除命令停業外，並處罰鍰
一五、○○○元，依首揭規定及說明，被告所為之處分並無違誤。
四、原告雖主張其依法繳納娛樂稅，領有臺中市稅捐稽徵處核發統一編號第00000000號統一發票購買證，准自九十一年六月十四日啟用，即屬依法營業，並無違法之故意，竟遭被告以九十一年九月十七日府經商字第○九一○一三一九二一號函以違反商業登記法之規定，處罰鍰一五、○○○元，且其僅係經營「複合式咖啡」販售業務，根本非販售酒類飲料，從來不賣酒，酒是客人帶來喝剩後所寄，店內裝置壹台歌唱機，只是供喜好唱歌之消費客人高歌一曲而已，並已於九十一年十一月二十八日獲准核發營利事業登記證，被告未能究明事實，請求撤銷原處分及訴願決定云云，惟查：
㈠依財政部七十五年七月十二日台財稅第0000000號函釋，營業人使用統一
發票銷售額標準為平均每月新台幣二十萬元。查原告既已領有統一發票購買證，則其每月之銷售額應已達營業稅之課徵起徵點，依商業登記法施行細則第三條規定「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」原告顯然非屬前揭商業登記法第四條各款所稱之小規模商業營業人，其欲經營飲料店業務，自應依法辦理商業登記，始得為之。
㈡原告未經核准營利事業登記，擅自經營飲酒店業務，附設有卡拉OK，為被告影響
治安行業稽查小組於九十一年八月二十日查獲，有被告執行維護公共安全方案聯合稽查記錄表影本附卷可稽，並經該營業現場工作人員丙○○簽名確認無訛（見本院卷第四十頁台中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表），原告亦承認該營業事實，已如前述，縱原告僅為販售一般飲料及附設卡拉OK業務之行為，其仍應先辦妥營利事業登記，始得營業，原告違規營業事證已堪認定。
㈢至其主張誤認屬合法營業，無違法之故意乙節，查所陳使用統一發票自動報繳營
業稅及娛樂稅等情，縱令屬實，惟經營商業必須先辦妥商業登記，始得營業，商業登記與營業稅籍之登記（即設籍課稅），係分屬不同法令所規範之行政義務，自不可以業經繳稅作為可違法經營商業之理由；且依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨﹕「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰」，而商業登記法第三條之規定係屬禁止規定，原告並未提出具體事證證明自己並無過失，被告依同法第三十二條規定處罰，並無違誤。
五、綜上所述，原告之主張，尚非可採，本件被告以原告違反商業登記法第三條規定，並依同法第三十二條第一項規定，除命令停業外，並裁處罰鍰一五、○○○元之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。另原告雖提出其經被告核准九十一年十一月二十八日設立登記之營利事業登記，惟仍無解於本件原告前於同年八月二十日遭查獲違規營業應予受罰之事實。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十二年九月十二日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官莊金昌
法官許金釵法官許武峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十二年九月十二日
法院書記官林宜萱