臺灣臺中地方法院100年度訴字第1411號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1411號刑事判決

裁判日期：民國100年06月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1411號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許福壽38歲民.上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9229號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序判決如下：
主文許福壽明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑伍月。另案扣案之0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：許福壽（綽號「阿國」）前因毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經減刑，於民國96年5月16日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經減刑後於96年7月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，復明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）均具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，甲基安非他命則經行政院衛生署明令公告禁止製造之禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100年2月15日4時19分許，經許福壽以其所有供己持用之0000000000號行動電話與 伍淑惠 持用之0000000000號行動電話聯絡，2人約定由許福壽轉讓甲基安非他命予伍淑惠後，雙方旋於同日4時30分許，在臺中市○區○○路○○號「全聯福利中心」旁巷道某處見面，許福壽於交付甲基安非他命1小包予伍淑惠之際，卻疏未注意，誤拿取以夾鍊袋包裝 之愷 他命偽藥1包，並再以衛生紙包裝後，將該 包愷 他命交予伍淑惠後，即行離去，致轉讓甲基安非他命禁藥未遂。嗣伍淑惠因故於100年2月17日下午8時38分許報警處理，並主動交付 上開愷 他命1包(淨重2.9767公克，鑑餘淨重2.9758公克)予警察扣案，而為警循線查獲上情。嗣許福壽於同年3月2日16時18分許，為警在臺中市○里區○○路○○○號「風緻汽車旅館」202號房內查獲並扣得許福壽所有之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)。
二、證據名稱：
(一)被告許福壽於偵查及審理中之自白。
(二)證人伍淑惠於警詢中之證述。
(三)卷附之臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表1紙、毒品照片4張、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000300119號鑑定書1紙、手機照片4張、被告許福壽持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄1紙、110報案紀錄單1紙及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙。
(四)扣 案之愷 他命1包。
二、
(一)按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理…『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021號判決內文）。綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告轉讓之愷他命係屬白色結晶狀，可見應非屬合法製造無誤。除此之外，依卷證所示並無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），又無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣；又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之；又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。本案經查並無積極證據可資證明被告原欲轉讓之甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。再法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告本案轉讓甲基安非他命未遂犯行，既應優先適用藥事法第83條規定論罪科刑，且藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白；及供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪及同法第83條第3項、第1項之過失轉讓偽藥罪。又被告已著手實施轉讓甲基安非他命之行為而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。再被告以一行為觸犯上開2罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之轉讓禁藥未遂罪處斷。查，被告前因毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑9月確定，嗣經減刑，於96年7月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件轉讓禁藥未遂罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就其所犯轉讓禁藥未遂罪加重其刑，並依法先加後減。爰審酌被告前有多次毒品危害防制條例案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳；被告犯罪之動機、目的、手段尚屬平和及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告因另案於100年3月2日16時18分許，為警在臺中市○里區○○路○○○號「風緻汽車旅館」202號房內查獲並扣得被告所有之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，業據被告於審理中供明屬實，復有臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5586號、10371號不起訴處分書一份在卷可參，且該另案查扣之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)確係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於審理中供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至扣案之愷他命及包裝袋既經被告轉讓予伍淑惠，業據被告於審理中供明無誤，參之伍淑惠確有收下該包愷他命，嗣經2日後，伍淑惠始因故向警報案並交出該包愷他命，益徵伍淑惠當時確有受讓該包愷他命之意，否則其端無經2日後始向警供出上情之理，是該包愷他命及包裝袋之所有權即已移轉予伍淑惠所有，而不再屬被告所有，即不得再依刑法第38條第1項第2款規定於本案予以宣告沒收，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第310條之2、第454條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第3項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第47條第1項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
刑事第十一庭法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國100年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項、第3項、第4項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。