裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第119號上訴人即被告 陳慶風 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3296號，中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳慶風（簡稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑10月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點伍貳壹零公克）沒收銷燬之，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其因胃疾嚴重，施用毒品止疼，案發後，深感愧咎，並深深悔悟，知所警惕，原判決未見及此，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，無異限縮第59條立法精神，判決當然違背法令，請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、經查，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參。本件被告前曾因施用第一級毒品犯行，於94年11月25日經本院以94年上訴字第3464號判處有期徒刑一年，並於95年2月16日經最高法院駁回被告上訴而確定；又因施用第二級毒品，於95年11月8日經台灣板橋地方法院以95年簡字第4216號判處有期徒刑5月確定；再因施用第一級毒品犯行，於99年1月18日經台灣板橋地方法院以98年訴字第4313號判處有期徒刑9月，經本院及最高法院均駁回被告上訴而確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告一而再，再而三，施用毒品，而有違反毒品危害防制條例之犯行，在客觀上顯難認其有足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，依上開說明，即無第59條酌減其刑之適用；再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，乃屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀（見原判決第四頁第四至九列），而於法定刑度之內，予以量定，經核並無違誤，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年3月1日附件臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3296號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳慶風男51歲（民國00年00月0日生）
住新北市○○區○○○路213之3號2樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第7319號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文陳慶風施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重零點伍貳壹零公克）沒收銷燬之。
事實
一、陳慶風前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5527號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經本院以89年度毒聲字第6338號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年11月1日強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第693號為不起訴處分確定；另於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3464號判處有期徒刑1年，並經最高法院以95年度台上字第843號判決上訴駁回確定；又於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第915號判處有期徒刑1年確定；於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第4216號判處有期徒刑5月確定，上開2罪復經本院以96年度聲減字第3295號裁定均予減刑，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，經與上開有期徒刑1年部分接續執行，於96年10月31日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）；再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4313號判決判處有期徒刑9月確定，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1609號判決駁回上訴確定。詎猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月13日23時許，在其位於臺北縣三重市○○○路213之3號2樓住處，將海洛因摻水後以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月14日10時許，為警持搜索票在上址搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（淨重0.5230公克、驗餘淨重0.5210公克），經警採其尿液送驗結果，呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳慶風所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類陽性反應之情，有該公司2010年9月30日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1紙在卷足參，復有臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單1紙附卷，及被告所有而供其施用之海洛因2包（淨重0.5230公克、驗餘淨重0.5210公克）扣案可佐，足認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實欄所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，應屬合法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因2包（淨重0.5230公克、驗餘淨重0.5210公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中華民國99年12月10日
刑事第十二庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國99年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。