裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4452號刑事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4452號上訴人即被告 郭品顯 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第849號，中華民國99年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第1659號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭品顯先後因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經法院判處有期徒刑7年4月、4年確定。又於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，復經裁定令入戒治所執行強制戒治，而於97年03月11日期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。另於95年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第665號判決分別判處有期徒刑3月、4月，合併應執行有期徒刑6月確定，嗣經減刑後，而於97年3月11日易科罰金執行完畢出監（於本案構成累犯）。復因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1635號判處有期徒刑8月，經上訴本院及最高法院，於99年3月11日駁回確定。
二、詎其猶不知悔悟，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於99年1月28日，在其位於臺北市○○區○○路○○○號1樓住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內，加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。再於99年01月30日為警採尿回溯26小時內之某時，在上址住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣經警於99年1月30日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路一段277巷內查獲，經其同意採尿送驗後，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告郭品顯於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第94頁反面、第95頁、第96頁反面、第
97頁，本院卷第32頁反面、39頁反面），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性（海洛因經人體代謝後呈嗎啡陽性反應）反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年02月10日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局99年10月14日調科肆字第09900440640號鑑定書附卷可稽（見毒偵卷第99、104頁，原審卷第86至90頁），堪信被告自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，而有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒、強制戒治及執行完畢釋放之紀錄，有本院被告郭品顯前案紀錄表在卷可按，是被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴審判。綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。另被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本法院被告郭品顯前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用簡式審判程序及毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及第47條第1項之規定，並審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，再於本案施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，並審酌被告犯後原否認施用海洛因之犯行，嗣經將警方採集之尿液送驗確認為被告所有後，被告始坦承全部施用毒品犯行，及被告施用毒品之次數等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、3月，並定應執行有期徒刑1年，經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱允當。
四、被告上訴意旨略以：被告自警詢、偵查與原審審判中均坦承不諱施用毒品犯行；再被告犯罪後態度良好，而被告施用毒品之犯行僅係戕害自身，並無任何影響或造成他人生命財產之損害；又被告此刻家中尚有年邁之雙親與嗷嗷待哺年幼之小犬均乏人照顧，請給予被告從輕量刑云云。惟查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。次按被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪；所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，且依刑法第11條、第33條第2款規定，有期徒刑最低為2月以上。又被告為累犯，應加重其刑，則其施用第一級毒品罪之宣告刑最少不得低於7個月，施用第二級毒品罪之宣告刑最少不得低於3月，再參諸被告前亦曾施用第一級毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月，並經本院駁回上訴而確定，是本院認原審就被告施用第一級毒品及第二級毒品罪分別量處有期徒刑10月、3月，並定應執行有期徒刑1年，已屬低度之刑；且屬累犯者，依法亦不得為緩刑之宣告，故原審分就被告施用第一級毒品及第二級毒品罪分別量處上述低度之刑，並定應執行為有期徒刑1年，尚稱妥適，並無過重情形。被告上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原審量刑過重云云，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年3月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。