最高法院97年度台上字第1號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1號刑事判決

裁判日期：民國97年01月03日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一號上訴人乙○○○
丙○○上列一人選任辯護人 黃奉彬 律師上訴人甲○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○○曾有公共危險、違反毒品危害防制條例等前科，其於民國九十三年間所犯施用第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十四年四月十三日執行完畢。嗣因與鄭○仁間有毒品交易（此部分未據起訴），鄭○仁於九十五年五月十一日多次以電話質疑其交付之毒品純度不佳，明顯低於先前所試用毒品之純度，而要求退貨或換貨，乙○○○認為鄭○仁蓄意挑剔而在電話中起爭執，進而發生衝突，二人遂約定於九十五年五月十二日凌晨零時許，在高雄市楠梓區見面解決。乙○○○因對鄭○仁心生不滿，於前往赴約前，決意邀集多人一同前往以壯聲勢並給鄭○仁教訓，遂於同年月十一日晚上十時至十一時許，以電話邀約少年楊○茂（名字詳卷，000年0月0日出生，當時為十四歲以上未滿十八歲之少年，業經另案判處有期徒刑十三年）帶同友人前往高雄市○○區○○○路益大飯店會合。楊○茂乃駕駛ZW-0000號自用小客車搭載上訴人甲○○前往益大飯店，與乙○○○會合後，改由乙○○○駕駛該自用小客車搭載甲○○、楊○茂、吳○云（乙○○○之女友），往高雄縣鳳山市行駛。乙○○○於途中將其所有之行動電話交由楊○茂，授意楊○茂聯絡上訴人丙○○前來，並相約會合之地點。待丙○○駕駛0000-FM號自用小客車前來會合，乙○○○於確認丙○○在車上置有可供兇器用之高爾夫球桿一支後，乃各自駕駛前揭二輛車輛，前往與鄭○仁約定之高雄市○○區○○路都會公園（高雄市監理站附近）會合。乙○○○於行車途中，再與鄭○仁電話聯繫時，感覺鄭○仁方面似有多人在場，認為己方僅攜帶丙○○所有之高爾夫球桿一支及其所有之木質球棒一支，唯恐鄭○仁人多勢眾，致己方居於劣勢，遂轉往高雄市○○區○○○巷○○○號，其女友吳○云家人所經營之商店購買西瓜刀、生魚片刀各一把，以備使用。九十五年五月十二日凌晨零時許，乙○○○駕駛之車輛搭載甲○○、楊○茂、吳○云，與丙○○駕駛之車輛，在鄰近高雄市○○區○○路監理站大門對向之超商會合後，旋即駛至監理站大門停車，乙○○○、甲○○、楊○茂、丙○○乃分持球棒、生魚片刀、西瓜刀、高爾夫球桿下車（吳○云未下車），在該處等待鄭○仁。未久，乙○○○見監理站門口有一人出現，乃上前詢問，於確認其為鄭○仁後，乙○○○、楊○茂、甲○○、丙○○四人，見鄭○仁僅一人前來，且未持任何刀械，乃共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，先由乙○○○持木質球棒攻擊鄭○仁右側背部、手臂、小腿等處，鄭○仁欲逃離時跌倒又站起，楊○茂見狀持西瓜刀、甲○○持生魚片刀，相繼上前追砍鄭○仁右手上臂、右後胸外側、右後腰部等處，丙○○隨後亦持高爾夫球桿追上前，攻擊鄭○仁背部、後上臂部等處多下，致鄭○仁受有右胸外側部長約二十五公分、右腰部長約十八公分、右上臂外側長約十八公分之砍創性刀傷（右上背部二十一公分，左上往右下，深及第九肋骨右後《切斷》及第十肋骨間，傷及右下肺葉；右上背二十一公分，右上而下，深約四公分，傷及血管及神經；背部中央長十二公分，由右往左，左下有拖痕五公分，深約一公分），另受有右腋窩部表淺鈍器傷一處、左右肘後部（右手肘部半圓形直徑五公分鈍器痕、左手肘部七乘三公分刮痕性挫傷）、左右膝前部、左右足背部及左上肢上臂近端後部等之擦挫傷。鄭○仁因傷重無力抵抗，欲逃離現場，乙○○○因恐鄭○仁之同夥到場發現，遂叫甲○○、丙○○、楊○茂勿再追趕，隨即停手離開。丙○○於離開前，將已因毆擊而斷裂之高爾夫球桿，擲向鄭○仁而棄置於現場，楊○茂亦隨手將持用之西瓜刀丟棄在現場，乙○○○持用之木質球棒及甲○○持用之生魚片刀則均攜帶上車，由乙○○○駕車搭載甲○○、楊○茂、吳○云離開，丙○○亦駕駛另一輛車離開，其後再前往高雄市○○區○○路之中正飯店會合。至同日凌晨三時許，由楊○茂駕駛前揭ZW-0000號自用小客車，將生魚片刀攜至高雄市○○路與七賢路附近，丟棄在垃圾車上。鄭○仁受傷後，經隨後趕到之友人陳○凰送至健仁醫院急救，再轉往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院急救，仍於同年月十二日凌晨三時三分許，因背臂部多發性砍傷、右側血氣胸致出血性休克傷重死亡。嗣警方據報，在案發現場扣得西瓜刀一支，及在ZW-0000號自用小客車內扣得木質球棒一支，再循線查獲上訴人等及楊○茂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○○、丙○○成年人與少年共同殺人（乙○○○累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；丙○○處有期徒刑十二年）；甲○○共同殺人（處有期徒刑十三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實記載：乙○○○與鄭○仁之間，因毒品交易，其純度與試用之樣品不符，鄭○仁要求退貨或換貨，乙○○○認為係鄭○仁蓄意挑剔，而在電話中發生衝突，二人遂約定於九十五年五月十二日凌晨零時許，在高雄市楠梓區見面解決。乙○○○因心生不滿，遂先後邀集楊○茂、丙○○，並由楊○茂找來甲○○一同前往以壯聲勢，並給鄭○仁「教訓」。乙○○○於行車途中，再與鄭○仁電話聯繫時，感覺對方似有多人在場，唯恐己方僅攜帶高爾夫球桿、木質球棒各一支居於劣勢，乃轉往其女友吳○云家人所經營之商店，購買西瓜刀、生魚片刀各一把，「以備使用」。待看見鄭○仁單獨一人，且未攜帶任何刀械，依約定時間、地點前來赴約時，乙○○○、楊○茂、甲○○、丙○○四人乃共同基於「殺人」之犯意聯絡及行為分擔，分持木質球棒、西瓜刀、生魚片刀、高爾夫球桿攻擊、砍殺鄭○仁，致鄭○仁傷重死亡。似認為乙○○○當初邀集楊○茂、丙○○、甲○○等人前往赴約之目的，僅在於「教訓」鄭○仁，嗣購買西瓜刀、生魚片刀，亦僅止於「以備使用」。待見面時，因鄭○仁單獨一人赴約，且未攜帶任何刀械，四人始基於「殺人」之犯意聯絡及行為分擔，共同攻擊、砍殺，致鄭○仁死亡。惟其理由於論述上訴人等有殺人之犯意時，係引用甲○○在偵查中證述：於行車途中，聽到乙○○○說：「要打死他就對了」，然後楊○茂對伊說：「這樣你知道了嗎」？伊說「我知道了」等語。據以認定上訴人等與楊○茂，主觀上確有殺害鄭○仁之犯意（見原判決第二十二頁第五行至第十一行）。依其理由之說明，上訴人等與楊○茂，似在尚未到達現場之前，於行車途中，即有殺人之犯意；並非待見面之後，因鄭○仁單獨一人赴約，且未攜帶任何刀械，四人始起意殺人。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，致其事實之認定與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。又乙○○○既先與甲○○、楊○茂，轉往吳○云家中購買西瓜刀、生魚片刀，再前往赴約，原判決且認西瓜刀、生魚片刀極為鋒利，乃殺人之利器，但乙○○○等人於購買該刀器時，何以僅止於「以備使用」？而非基於「殺人」之目的？原審未予探究、釐清，亦有未合。㈡、關於上訴人等與楊○茂，共同實行殺人之先後順序，原判決事實記載：先由乙○○○持木質球棒攻擊鄭○仁右側背部、手臂、小腿等處，鄭○仁欲逃離時跌倒又站起，楊○茂見狀持西瓜刀、甲○○持生魚片刀，相繼上前追砍鄭○仁右手上臂、右後胸外側、右後腰部等處，丙○○隨後亦持高爾夫球桿追上前，攻擊鄭○仁背部、後上臂部等處多下。但其理由引用楊○茂於原審之證述採為證據，係謂：乙○○○第一個拿球棒衝上去打被害人，丙○○第二個拿高爾夫球桿跟著衝上去打被害人，我與甲○○各拿一把西瓜刀一起跟上去，……（見原判決第十七頁第十四行至第十七行）。其中丙○○究係第二個出手攻擊，或最後一個出手攻擊？其事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈢、關於楊○茂持西瓜刀、甲○○持生魚片刀砍殺之刀數及部位，原判決事實記載：楊○茂持西瓜刀、甲○○持生魚片刀，相繼追砍鄭○仁「右手上臂」、「右後胸外側」、「右後腰部」等處。依其理由之說明，係由甲○○持生魚片刀砍殺鄭○仁「腰部」一刀，楊○茂持西瓜刀砍殺鄭○仁二刀；及鄭○仁確實受有三處砍創刀傷（見原判決第十一頁第八行至第十行、第二十頁第九行至第十行）。如果無訛，則「右手上臂」、「右後胸外側」之二刀，似為楊○茂所揮砍；「右後腰部」之一刀，似為甲○○所揮砍。但其理由另又採信楊○茂之陳述：「我上前拿刀砍被害人一刀」、「楊○茂迭次供稱及證稱，其持西瓜刀自被害人背部砍一刀，該把西瓜刀丟在現場」、「楊○茂始終證稱，其自被害人背部砍殺一刀」（見原判決第十七頁第十八行、第十八頁第十四行至第十五行）；及甲○○陳述：「楊○茂在被害人背後揮了一下」（見原判決第十八頁第十九行至第二十行、第十九頁第十八行至第十九行）等語採為證據，似又認為楊○茂僅砍殺鄭○仁之背部一刀，則楊○茂究係砍殺二刀或一刀？前後已自相矛盾。又原判決事實既認定，楊○茂、甲○○所砍殺之部位，為鄭○仁之「右手上臂」、「右後胸外側」、「右後腰部」。法醫師驗斷結果，亦認鄭○仁「右胸外側部」有縫合傷口一處，長約二十五公分、「右腰部」有縫合傷口一處，長約十八公分、「右上臂外側」有縫合傷口一處，長約十八公分（見原判決第十頁第二行至第五行）。其中「右手上臂」似即為「右上臂外側」、「右後胸外側」似即為「右胸外側部」、「右後腰部」似即為「右腰部」。但其後經法務部法醫研究所鑑定結果，鄭○仁所受之銳器砍創為：①「右上背部」二十一公分。②「右上背」二十一公分。③「背部中央」長十二公分（見原判決第十頁第九行至第十三行、第二十三頁第十二行至第二十二行）。依其記載，三處似均在「背部」，即與原判決所認定及法醫師驗斷結果，其中有一處在「右手上臂」（即「右上臂外側」）、一處在「右後腰部」（即「右腰部」），不相符合。原審未釐清其歧異之原因，並為必要之說明，即均採為有罪判決之基礎，亦有違誤。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定上訴人等共同殺人，係以扣案之西瓜刀，採為重要之證據，並認該西瓜刀即為殺害鄭○仁之兇刀。惟該扣案之西瓜刀，經鑑定結果，以O-Tolidine試劑測試呈陰性反應，再送ＤＮＡ實驗室鑑驗，亦未檢出ＤＮＡ型別，致無法確定是否為本案兇刀，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心之報告書在卷可稽（見第一審卷第一宗第六十八頁至第七十頁）。原判決雖以：該西瓜刀係案發後始為警在現場尋獲，有可能因沖洗或經過處理等其他因素，導致鑑驗結果呈陰性反應，尚未能據此即否定係本件行兇之兇刀云云（見原判決第十八頁倒數第二行至第十九頁第十七行）。惟原判決已認定，該西瓜刀於行兇後即丟棄在現場，警方亦係在案發現場扣得該西瓜刀，則該項重要之證據即西瓜刀，有無經過沖洗或處理？尚非不可詢問承辦之警察以究明真相，乃原審未予查明，即臆測有可能因沖洗或經過處理等其他因素，導致鑑驗結果呈陰性反應云云，亦嫌速斷，且難昭折服。㈤、原判決事實已明白認定：乙○○○駕駛自用小客車搭載甲○○、楊○茂及吳○云前往赴約途中，唯恐己方僅攜帶高爾夫球桿、木質球棒各一支居於劣勢，乃轉往其女友吳○云家人所經營之商店，購買西瓜刀、生魚片刀各一把。理由並說明：到吳○云家後，由吳○云去開門，……「其時已時值深夜，若非吳雅云在場為之開門及引領，如何能至吳○云家所開設之商店買刀，……行車途中，吳○云均在同車上，……於被告（即上訴人）等人決意買刀時，引領其等至其家中買刀。足認被告（即上訴人）乙○○○、甲○○及另案共犯楊○茂，因恐己方不敵落居下風，……遂決意先至吳○云家買西瓜刀、生魚片刀各一把後，再至與被害人約定之處」（見原判決第十五頁第十三行、第十五頁第二十六行至第十六頁第八行）。以上情形如果屬實，吳○云既始終在車上，並引領乙○○○前往家中購得西瓜刀、生魚片刀，且陪同乙○○○到達殺人現場，則吳○云對於本件犯罪，是否知情？有無共同犯罪或幫助犯罪之意思？即攸關本件共犯之結構，究竟渠等間之關係如何？原判決毫無說明，致其有關共犯關係之論述是否正確，即屬無憑判斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又⑴原判決既認定乙○○○、丙○○為成年人，與少年共同犯罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑，則與刑罰之加重有關之要件，即乙○○○、丙○○為成年人，宜於事實明白認定。⑵原判決記載法務部法醫研究所鑑定結果，鄭○仁所受之銳器砍創「②『右上背』二十一公分」（見原判決第十頁第十一行至第十二行、第二十三頁第二十行至第二十一行），與卷附法務部法醫研究所鑑定書記載「⒉『右上臂』二十一公分」（見第一審卷第一宗第五十七頁）不符。⑶原判決記載法醫師驗斷結果，鄭○仁「右胸外側部有縫合傷口一處（長約『二十五公分』）」（見原判決第十頁第二行至第三行、第二十三頁第十三行），與卷附驗斷書記載「右胸外側部有縫合傷口（長約『二十公分』）」（見相驗卷第二十七頁）不符，均併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月七日
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