裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2139號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2139號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3011號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5519號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、上訴意旨略以：被告於96年5月30日上午10時20分許採尿時回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因，嗣於同年6月13日被告之尿液經檢出有嗎啡陽性反應，又被告雖於96年5月31日服兵役，但被告係服替代役，故被告尚非軍事審判法第
2條所規定之現役軍人，被告上開施用第一級毒品海洛因犯行自應由普通法院管轄。原審判決誤認無審判權諭知公訴不受理，即有違誤。
二、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判，軍事審判法第1條固定有明文。然該法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵，軍事審判法第2條規定亦明。再依兵役法第25條第2項規定，服替代役期間無現役軍人身分。經查，被告於96年
5月30日上午10時20分許經觀護人採尿，嗣於同年6月13日被告之尿液經檢出有嗎啡陽性反應，又被告於96年5月31日服替代役，此均有臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司96年6月13日濫用藥物尿液檢驗報告及個人兵籍資料查詢結果附卷足憑，自堪認定。從而，被告固於服替代役期間被發覺施用第一級毒品海洛因犯行，但依前開說明，被告既非現役軍人，即無軍事審判法之適用。原審誤認被告為現役軍人，應依軍事審判法規定由軍法機關追訴審判，普通法院無審判權，於法即有違誤。抗告人之抗告為有理由，自應由本院不經言詞辯論判決發回原審法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項，判決如
主文。中華民國96年10月31日
刑事第八庭審判長法官郭玫利
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月31日
書記官楊茱宜