臺灣高等法院90年度重上更㈠字第103號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第103號民事判決

裁判日期：民國91年06月04日

裁判案由：返還價金

台灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第一○三號
上訴人乙○○
宇○○黃戊○○午○○Ｃ○○Ｅ○○子○上訴人卯○○訴訟代理人 林沈秀 上訴人辛○○上訴人未○○
Ｇ○○丑○○Ｂ○○申○○○地○○戌○○天○○庚○○辰○○黃○○癸○○宙○○丁○○酉○○玄○○被上訴人甲○○
Ｆ○○丙○○Ｄ○○己○○亥○○寅○○Ａ○巳○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年七月十七日台灣板橋地方法院八十五年度重訴字第一六０號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文
壹、原判決關於駁回乙○○、 黃明德 （承受訴訟人壬○○、宇○○）、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○、卯○○、辛○○後開第二項之訴部分，暨命其等負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
貳、未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○應依序給付①乙○○②壬○○及宇○○③戊○○④午○○⑤Ｃ○○⑥Ｅ○○⑦子○⑧卯○○⑨辛○○新台幣①一百零一萬元②三百三十萬元③一百八十五萬元④六十七萬七千四百七十四元⑤七十三萬元⑥一百十五萬八千元⑦六十一萬八千元⑧一百九十七萬元⑨一百二十五萬元及均自民國八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
叄、乙○○、壬○○及宇○○、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○、卯○○、辛○○其餘上訴駁回。
肆、未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○之上訴駁回。
伍、第一審關於命乙○○、黃明德、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○、卯○○、辛○○負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於乙○○、壬○○及宇○○、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○、卯○○、辛○○上訴部分，除減縮部分外，由未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○負擔十分之九，餘由乙○○、壬○○及宇○○、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○、卯○○、辛○○負擔。第二審訴訟費用關於未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○上訴部分，由未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○負擔。
陸、原判決所命未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○給付Ａ○、巳○○、寅○○、甲○○、Ｄ○○、己○○、Ｆ○○、丙○○、亥○○部分，利息均減縮自民國八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算。
柒、本判決所命給付，①乙○○②壬○○及宇○○③戊○○④午○○⑤Ｃ○○⑥Ｅ○○⑦子○⑧卯○○⑨辛○○依序分別以新台幣①三十三萬七千元②一百一十萬元③六十一萬七千元④二十二萬六千元⑤二十四萬三千元⑥三十八萬六千元⑦二十萬六千元⑧六十五萬七千元⑨四十一萬七千元為未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○供擔保後，得假執行。但未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○如於假執行程序實施前，依序分別以新台幣①一百零一萬元②三百三十萬元③一百八十五萬元④六十七萬七千四百七十四元⑤七十三萬元⑥一百十五萬八千元⑦六十一萬八千元⑧一百九十七萬元⑨一百二十五萬元，為①乙○○②壬○○及宇○○③戊○○④午○○⑤Ｃ○○⑥Ｅ○○⑦子○⑧卯○○⑨辛○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面（下稱乙○○等）：
壹、乙○○、壬○○、宇○○、戊○○、午○○、Ｃ○○、Ｅ○○、子○部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡廢棄部分，請求判決：
１被上訴人未○○等（指未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、
戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○，下同）應連帶給付乙○○新台幣（以下同）壹佰零壹萬元，及自民國（以下同）八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２被上訴人等應連帶給付壬○○、宇○○參佰參拾萬元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３被上訴人等應連帶給付戊○○壹佰捌拾伍萬元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
４被上訴人等應連帶給付午○○陸拾柒萬柒仟肆佰柒拾肆元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
５被上訴人等應連帶給付Ｃ○○柒拾參萬元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
６被上訴人等應連帶給付Ｅ○○壹佰壹拾伍萬捌仟元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
７被上訴人等應連帶給付子○陸拾壹萬捌仟元，及自八十五年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
８第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
９前揭各項請求，上訴人等願分別供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審及發回前第二、三審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠就被上訴人未○○等十六位地主是否為共同出賣人部分：系爭各買賣契約書上出
賣人部分係記載「賣方代表：未○○」，買受人乙○○等及巳○○等，係分別與未○○等十六位賣方代表人「未○○」簽訂系爭房地買賣契約，並分別交付價金，一般人均稱代理為代表，則未○○係系爭各個買賣契約出賣人之代理人，應無疑義。買受人乙○○等及巳○○等與未○○所簽訂之買賣契約上雖未記載賣方為地主未○○等十六人，而僅記載賣方代表人未○○，惟參酌合建契約書及合建會議記錄，堪信未○○係代表地主十六人與買受人乙○○等及巳○○等簽訂系爭買賣契約。
㈡就系爭房地之實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，屬不完全給付、瑕疵給
付。被上訴人有不完全給付而不能補正者，上訴人自得類推適用民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，予以解除契約。商場本即著重整體營運，藉此帶動人潮、錢潮，故商場每層樓面、甚至同一樓面之每個店面猶如生命共同體，核諸本案，造成金鑽廣場無法整體營運，被上訴人等無法依債務本旨給付之情，上訴人等據以解約，自屬適法有據。
㈢被上訴人未○○等拒不履行，上訴人等即於八十六年六月七日以原審起訴狀繕本
解除契約並請求損害賠償，故縱能補正，被上訴人等經催告逾期仍未補正，契約亦已經上訴人等依法解除。上訴人等已再次以前審八十九年十月十三日民事準備書狀、八十九年十一月十三日民事準備書狀，催告被上訴人等於收受書狀起十日內補正前揭瑕疵及不完全給付之情形。惟逾期被上訴人等仍未能補正，上訴人等即以前審八十九年十二月十八日民事準備書狀，向被上訴人等為解除本件買賣契約之意思表示。上訴人等另又以前審九十年二月七日民事辯論意旨狀，催告被上訴人等於收受該書狀起七日內，補正前揭瑕疵及不完全給付之情形，若逾期被上訴人等仍未補正，則亦視為解除系爭買賣契約，不再為解除契約之意思表示通知，系爭買賣契約應已經上訴人等予以解除。上訴人等於九十年十月十七日民事準備書狀，亦再次通知被上訴人等解除系爭買賣契約，是系爭買賣契約，上訴人等已依法予以解除。
㈣被上訴人未○○等主張同時履行抗辯，但合約書第十五條之規定內容，依當事人
之真意，上訴人於解除系爭房地買契約，請求返還系爭已付買賣價款、商場履約保證金、大樓管理基金及代收契稅費等及其法定延遲利息時，並無須同時移轉系爭房屋所有權及基地持分或塗銷最高限額抵押權登記，被上訴人等始有給付之義務。況上訴人壬○○、宇○○（黃明德之承受訴訟人）、Ｅ○○、子○等依法並非塗銷抵押權登記之義務人。
㈤被上訴人等抗辯：縱使認受有損害，其損害遠少於伊因解除契約所受之損害，其
解除顯失公平云云。惟被上訴人等所述，金鑽大樓位於黃金地段，人潮多，如被上訴人等按債務本旨提出給付，上訴人等必能獲得良好之營業成果。然被上訴人等卻有前述嚴重之瑕疵、不完全給付情事，致上訴人等難以據以營業，損失自屬鉅大，上訴人等據以主張解除契約，當非顯失公平。
三、證據：除援用發回前第一、二、三審所提證據外，補提：被上訴人名冊、建築改良物登記簿謄本、存證信函收執為證。
貳、卯○○部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、
戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○應連帶給付上訴人一百九十七萬元及自民國八十五年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣第二項上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與發回前第一、二、三審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人未○○等所交付之攤位實際位置，有部分經闢為陽台，實際攤位與廣告
圖上所示之面積差異過鉅，根本無法使用，被上訴人未○○等顯未依債務本旨交付符合買賣契約目的之店面，經上訴人限期補正，迄未補正，顯有債務不履行、給付不完全及物之瑕疵擔保責任之違約情事，且違誠信原則及為不實廣告，爰依法解除契約，並請求被上訴人未○○等共同給付一百九十七萬元及自八十五年六月二十六日（即第一審第一次言詞辯論期日之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人催告被上訴人依約履行，以存證信函作為解除契約之意思表示，於法洵無
不合。是兩造間之買賣契約已因解除而消滅。上訴人卯○○以已受讓訴外人林沈秀買受系爭房地之權利，並以存證信函解除契約，要屬有據。
㈢又上訴人請求被上訴人給付價金，係屬可分之債，被上訴人僅應負共同責任。
㈣被上訴人等主張同時履行抗辯，應屬無據。
㈤未○○為被上訴人十六人之代表，上訴人所寄之存證信函亦以其等為收件人，並非以各別地主為收件人。
㈥被上訴人稱：解除顯失公平等語，惟被上訴人所交付之系爭房地，根本無法營業，上訴人所受損害，當可想像。
三、證據：援用發回前第一、二、三審所提證據。叄、辛○○部分：未於言詞辯論期日到場，茲據其以前於準備程序及所提書狀為聲明及陳述：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○
○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○應鄉連帶給付上訴人一百二十五萬元及自原審第一次言詞辯論期日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：見發回前第一、二審之陳述。
乙、被上訴人即上訴人未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○方面（下稱未○○等）：
一、聲明：
壹、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣被上訴人巳○○應給付上訴人Ｇ○○捌萬柒仟參佰捌拾壹元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人寅○○應給付上訴人Ｇ○○肆萬玖仟陸佰捌拾壹元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應給付上訴人Ｇ○○陸萬柒仟陸佰伍拾元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人Ｄ○○應給付上訴人Ｇ○○壹拾萬陸仟貳佰貳拾玖元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人己○○應給付上訴人Ｇ○○肆萬捌仟陸佰貳拾參元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人Ｆ○○應給付上訴人Ｇ○○肆萬捌仟肆佰捌拾參元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人Ｇ○○柒萬壹仟壹佰柒拾參元暨自民國八十八年一月十五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人巳○○應給付上訴人地○○捌萬捌仟柒佰壹拾元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人甲○○應給上訴人地○○陸萬捌仟陸佰柒拾玖元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人己○○應給上訴人地○○肆萬玖仟參佰陸拾參元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人Ｆ○○應給付上訴人地○○肆萬玖仟貳佰貳拾元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應給付上訴人地○○壹拾參萬伍仟玖佰貳拾捌元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人Ａ○應給付上訴人地○○貳拾肆萬伍仟參佰捌拾伍元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人寅○○應給付上訴人地○○伍萬零肆佰壹拾陸元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人Ｄ○○應給付上訴人地○○壹拾萬柒仟捌佰肆拾伍元暨自民國八十八年四月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人地○○柒萬零捌佰玖拾肆元暨其中伍萬柒仟參佰肆拾元自民國八十七年十月二十日起至清償日止；壹萬參仟伍佰伍拾肆元自民國八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人酉○○伍萬玖仟捌佰壹拾玖元暨自民國八十七年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人天○○陸萬柒仟伍佰柒拾捌元暨自民國八十七年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人辰○○柒萬零伍佰捌拾柒元暨自民國八十七年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人柯羅綿伍萬伍仟玖佰陸拾柒元暨自民國八十七年十一月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人玄○○壹佰伍拾元暨自民國八十七年十一月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人Ｂ○○肆萬肆仟捌佰參拾陸元暨自民國八十七年十月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人亥○○應給付上訴人未○○貳萬參仟參佰零柒元暨自民國八十七年十一月十七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願以現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與發回前第一審及第二、三審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
壹、上訴部分：㈠未○○並非地主之代理人，其所為之買賣行為效力自不及於其他被上訴人（地主）等。
㈡被上訴人未○○等已將系爭陽台隔間，於原有之女兒牆上加裝窗戶，並於原外牆上裝設門戶以供Ａ○等人作為商業使用，該瑕疵顯已補正。
㈢縱認系爭房屋有瑕疵存在，該瑕疵亦屬輕微且可補正，被上訴人據此解除契約顯失公平。
㈣縱認Ａ○等人得解除契約， 陳賴秀 等人亦得主張同時履行抗辯權，因此在系爭各
個買賣契約解除時，兩造應依民法第二百五十九條規定互負「回復原狀」之義務，從而依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，陳賴秀等人，當然得主張同時履行抗辯權。
貳、答辯部分：㈠一審判決業已指明「使用面積」包含住戶之「專有部分」以及「小公部分」，被上訴人等並無不依約履行之情事，上訴人欲據此解除契約，自無理由。
㈡上訴人主張瑕疵部分均非重大，且經被上訴人補正，上訴人不得據此主張解除契約。
三、證據：除援用發回前第一、二、三審所提證據外，補提：瑕疵補正照片、電費收據、買賣契約、海報廣告、會議記錄、台北縣政府函、內政部函、板橋地方法院拍賣公告、金鑽廣場催收戶進度概況、金鑽大樓（商場區）委託管理合約書、各地主參與合建之土地面積及其百分比表、土地建物登記謄本、八十七年民執月字第一八八七號強制執行事件不動產附表等影本為證。
丙、被上訴人甲○○、Ｄ○○、己○○、Ｆ○○、丙○○、亥○○、寅○○、Ａ○、巳○○方面（下稱巳○○等）：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與發回前第一審及第二三審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠八十年六月二十六日「板橋新興段合建會議」記錄中，只有十一人簽名且申○○
○、Ｂ○○簽註不參與銷售云云，然所謂不參與銷售工作並不影響其共同出賣人之地位，否則，Ｂ○○何以與他人委任 羅翠慧 律師寄發律師函，足見有地主十六人共同出賣之情。本件共同出賣人確係上訴人陳賴秀等十六人，即本件買賣契約書上出賣人簽印「賣方代表人：未○○」，係指未○○為所有共同出賣人具名，未○○三字即代表共同出賣之「本人」， 劉炳輝 等人以代理人之身分，代理上訴人陳賴秀十六人所為之法律行為，即為法律上之「顯名代理」，契約直接對具名代表人所代表之團體（即上訴人）發生效力。上訴人陳稱各別起造人為出賣人云云，因若各別起造人為系爭契約之出賣人，契約權利之行使應由各別為之，然上訴人等並未分別行使權利，故與事實悖離。
㈡上訴人未○○等十六人無依約交付系爭建物面積。且上訴人未將陽台不能使用之
瑕疵補正，其所稱已合法補正云云，全然不實。其所謂補正瑕疵之方法，即陽台與店舖間就算開一門戶，其使用方式依法仍屬陽台，不得作為店舖使用，況此違法使用之情亦與銷售本旨不符，上訴人未於約定期間內依債之本旨給付與被上訴人，且無法補正，被上訴人自得解除契約，上訴人即應負民法第二百二十七條不完全給付與給付遲延之責。
㈢被上訴人等已於八十四年限期催告上訴人依約履行並以存證信函作為解除契約之
意思表示，再於八十八年八月三十日被上訴人民事答辯狀，表示解除契約，故兩造間之買賣契約已因解除而消滅，又兩造間之契約已特別約定解除契約無須催告，姑不論不完全給付是否得補正，被上訴人已於八十四年催告補正及解除契約，迄於八十五年六月七日，上訴人仍無法將該陽台交付被上訴人作商場用，被上訴人於八十八年七月二十六日，再次口頭催告上訴人給付，並於八十八年八月三十日以書狀再次解除契約。
㈣購買之房地完全無法使用，且陽台無法供商場使用，縱使金鑽大樓位於黃金地段
，各店舖亦因本身不能供合法使用受重大影響，解除契約並無不公平之情事。況上訴人稱金鑽廣場地點極佳，被上訴人解除契約後，上訴人仍能以此出售獲利，毫不影響，可見無顯失公平，更能使上訴人另行出售獲利。
㈤系爭買賣契約係由其等所擬製之定型化契約，被上訴人皆無從置喙，上訴人因故違約，事後卻反悔不甘賠償，藉詞搪塞違約金過高云云，顯違誠信。
㈥上訴人未○○等十六人於本件訴訟並不享有同時履行抗辯之權利。
三、證據：援用發回前第一、二、三審所提證據。理由
壹、程序方面：
一、本件原審原告乙○○等三十一人，於原審起訴請求原審被告即被上訴人未○○等十七人（含大順建設股份有限公司）返還價金，經原審判決後，其中原審原告 陳素梅 、 楊華山 、 盧碧源 、 葉寶月 、 吳月霞 、 張鳳麟 、 張淑芳 、 朱桂美 、 呂瑞元 等未聲明不服，則此部分業已確定。
二、甲○○、Ｄ○○、己○○、Ｆ○○、丙○○、亥○○、寅○○、Ａ○、巳○○等（下稱巳○○等）於原審請求原審被告未○○、Ｇ○○、丑○○、Ｂ○○、申○○○、地○○、戌○○、天○○、庚○○、辰○○、黃○○、癸○○、宙○○、丁○○、酉○○、玄○○（下稱未○○等）及大順建設股份有限公司（下稱大順公司）連帶給付，原審判決未○○等給付，而駁回巳○○等對大順公司及連帶部分之請求，巳○○等對敗訴部分未聲明不服。
三、原審原告 葉春枝 、 張徐桂 、 詹春足 部分，經原審為敗訴之判決，雖提起上訴，惟未繳上訴費，經原審裁定命其等於五日內補正，而逾期未補正，原審乃於民國（下同）八十七年十一月二十四日，以上訴不合法，裁定駁回，有該裁定可稽（見本院八十八年重上字第七號卷㈠第五五、五六頁），而 白貴英 於本院前審遲誤二次言詞辯論期日，視為撤回上訴（見本院八十九年度卷㈡第三四○頁筆錄），此部分亦告確定。
四、本件原上訴人黃明德於八十九年七月十日死亡，壬○○及宇○○為其繼承人，有戶籍謄本可稽（見本院八十九年度重上字第三○四號卷㈠第八八、八九頁），渠等聲明承受訴訟（見本院八十九年度重上字第三○四號卷㈠第六七頁），尚無不合，應予准許。又本件上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人未○○等之聲請，由其一造辯論而為判決，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件乙○○等及巳○○等於原審主張：伊等分別向未○○等及大順公司購買坐落台北縣板橋市○○段第五三八、五三九、五四三、五四六、五四七、五五○、五
五一、五五三、五五六、五五七、五六○、五六一、五六四、五六五、五六八、五六八－一、五二四－三及六○九－三地號等十八筆土地上所合建之金鑽廣場大樓，如原判決附表二所示之系爭房地，並分別交付價金，嗣未○○等及大順公司於八十三年五月二十八日取得使用執照後，陸續通知伊等辦理交屋手續，伊等於辦理交屋中，始發覺所交付之攤位實際位置有部分經闢為陽台，實際攤位與廣告圖上所示之面積差異過鉅，根本無法使用，未○○等及大順公司，顯未依債務本旨交付符合買賣契約目的之店面，經伊等限期補正，迄未補正，顯有債務不履行、給付不完全及物之瑕疵擔保責任之違約情事，且違誠信原則及為不實廣告，爰依法解除契約，並請求未○○等及大順公司依序連帶給付①乙○○新台幣（下同）一百零一萬元，②壬○○、宇○○三百三十萬元，③戊○○一百八十五萬元，④午○○六十七萬七千四百七十四元，⑤Ｃ○○七十三萬元，⑥Ｅ○○一百十五萬八千元，⑦子○六十一萬八千元，⑧辛○○一百二十五萬元，⑨卯○○一百九十七萬元，⑩Ａ○三百四十三萬元，⑪巳○○一百二十四萬元，⑫寅○○七十萬五千元，⑬甲○○九十六萬元，⑭Ｄ○○一百五十萬七千四百五十七元，⑮己○○六十九萬元，⑯Ｆ○○六十八萬八千元，⑰丙○○一百九十萬元，⑱亥○○一百零一萬元，及均自八十五年六月二十六日（即第一審第一次言詞辯論期日之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願分別供擔保，請准宣告假執行（原審判決未○○等應依序給付①Ａ○三百四十三萬元，②巳○○一百二十四萬元，③寅○○七十萬五千元，④甲○○九十六萬元，⑤Ｄ○○一百五十萬七千四百五十七元，⑥己○○六十九萬元，⑦Ｆ○○六十八萬八千元，⑧丙○○一百九十萬元，⑨亥○○一百零一萬元，及均自八十五年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息〈即原判決主文第一項至第九項所示〉，而駁回原審原告其餘之請求。其中原審原告陳素梅、楊華山、盧碧源、葉寶月、吳月霞、張鳳麟、張淑芳、朱桂美、呂瑞元等未聲明不服；另原審判決命未○○等給付，而駁回巳○○等對大順公司及連帶部分之請求，巳○○等對敗訴部分亦未聲明不服；再其中原審原告葉春枝、張徐桂、詹春足部分，未繳上訴費，經裁定命其等補正，逾期而未補正，其等上訴不合法，經裁定駁回確定；嗣乙○○等及未○○等不服原審判決，各就其敗訴部分提起上訴，經本院前審判決未○○等敗訴，並駁回乙○○等對大順公司及連帶之請求。未○○等不服本院前審判決，提起上訴，經第三審廢棄發回。乙○○等對敗訴部分《駁回對大順公司及連帶請求》，未上訴第三審，亦已確定。）。
二、未○○等則以：乙○○等及巳○○等係買受人，分別與未○○簽訂系爭各房地買賣契約，惟未○○究係代表何人與乙○○等及巳○○等買受人簽約，揆諸兩造之契約約定並不明確，自難謂未○○等應負連帶責任；又乙○○等及巳○○等買受人於簽訂買賣契約時，已知悉所購買之攤位面積，其中部分係以二次施工方式將陽台打通，而「使用面積」包含住戶之「專有部分」以及「小公部分」，自不可再主張物之瑕疵擔保責任。且未○○等已將系爭陽台隔間，於原有之女兒牆上加裝窗戶，並於原外牆上裝設門戶，以供Ａ○等人作為商業使用，瑕疵亦已補正。縱認系爭房屋有瑕疵存在，亦屬輕微且可補正，據此解除契約顯失公平。若得解除契約，陳賴秀等人則主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、本件乙○○等及巳○○等主張已交付如原判決附表一所請求之買賣價款及系爭建物尚未交付等情，為未○○等所不爭執（見本院八十九年卷㈠第一二六頁反面之爭點摘要書狀），並有預定房屋買賣契約書可稽（見原審㈠卷第二十一頁至第三十八頁、本院八十八年卷㈠第一二二頁至第一六○頁、卷㈢第二五頁至第四二頁、第八○頁至第八二頁及外放證物五大包），堪信為真實。本件兩造爭執者為：未○○等十六人是否為系爭買賣契約之共同出賣人？買受人乙○○等及巳○○等可否依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約，請求返還價金？或以未○○等違反誠信原則，而解除系爭買賣契約，請求返還價金？解除契約有無顯失公平情形？未○○等可否主張同時履行抗辯權？茲分述之：
㈠關於未○○等十六人是否為系爭買賣契約之共同出賣人部分：
１按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，
該代理人之意思表示對本人發生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第一百零七條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」規定之適用（最高法院六十二年台上字第一○九九號判決參照），再民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同，蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。故代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要，如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立。本件系爭各買賣契約書上，出賣人部分係記載「賣方代表：未○○」，買受人乙○○等及巳○○等，係分別與未○○等十六位賣方代表人「未○○」簽訂系爭房地買賣契約，並分別交付價金，未○○等亦不爭執上開買受人起訴請求之金額，係已付之買賣價款，且未○○等復自認：本件系爭各個買賣契約書上出賣人部分係記載「賣方代表人：未○○」，代表實係代理之意，且依通常情形，一般人（尤其非法律人）均稱代理為代表，則未○○係系爭各個買賣契約出賣人之代理人，應無疑義等語（見本院八十八年卷㈣第六七頁，未○○等八十九年二月二十九日所提言詞辯論意旨狀；及本院八十九年卷㈡第一九二頁九十年二月十六日言詞辯論意旨狀所載）。足見未○○係兼為系爭各個買賣契約出賣人之代理人，灼然可見。
２未○○等雖辯稱：買受人乙○○等及巳○○等係看海報廣告之內容而訂約購買各
該系爭房屋，在交易時，只知海報廣告係大順公司具名，根本不知金鑽大樓係未○○等與大順公司合建，縱使知悉，亦不知各該系爭房屋究係何人（未必係地主）委託未○○具名代理簽名，可見買受人見海報廣告而為交易時，係以大順公司為交易對象，則未○○所代理之本人應是「大順公司」云云。惟查，未○○等十六位地主乃系爭房屋基地之所有權人，其等與大順公司簽訂合建契約，雙方於合建契約第五條約定「甲方（即地主）共同分得自地面層至第六層及地下第一層之所有權全部建物，其餘部分全歸乙方（即大順公司）所有。」，有大順公司所提出之合建契約書及合建會議記錄（見原審卷㈠第一二七頁至第一四七頁、原審卷㈡第一三二頁至第一四九頁），且為未○○等所不爭執；又地主就分得部分係委託大順公司代為銷售，銷售時地主以未○○為簽約具名代表人，有上開地主八十年六月二十六日合建會議記錄三、決議事項記載「⑴地主分得部分全權委託大順建設股份有限公司與中星廣告有限公司簽訂銷售合約書如附件。⑵銷售時地主指定未○○與買受客戶為簽約具名代表人，簽約收款有關事宜委託大順建設股份有限公司代為處理」等情，有合建會議記錄可稽（見原審卷㈠第一五五頁及卷㈡第一三二頁），足見買受人乙○○等及巳○○等所提出房屋土地預定買賣合約中，記載「賣方：代表人未○○」者，係指地主所出售部分，地主分得房屋與大順公司分得之房屋，係分開銷售，至為明顯。至於Ｂ○○、申○○○於八十年六月二十六日合建會議記錄之簽名下方記載「不參加銷售」云云（見原審卷㈠第一五五頁及卷㈡第一三二頁背面），與會議決議相違，縱使為代理權之限制，亦係其內部關係，自不足以對抗善意之第三人即乙○○等及巳○○等，仍應負授權人之責任，換言之，未○○仍為其二人之代理人。
３再依同案起訴原告吳月霞所購四Ｆ－一九、呂瑞元所購四Ｆ－四０及詹春足所購
四Ｆ－三七，係向大順公司購買，觀之其等房地買賣契約書上，均載出賣人為大順公司（見本院八十八年卷㈡第二０一頁至第二０六頁），而非記載「賣方代表未○○」，益見買受人乙○○等及巳○○等所執房地買賣契約書上記載「賣方代表未○○」之賣方並不包含大順公司在內。買受人乙○○等及巳○○等與「未○○」所簽訂之買賣契約上雖未記載賣方為地主未○○等十六人，而僅記載賣方代表人未○○，惟參酌前開未○○等與大順公司所訂立之合建契約書及合建會議記錄，依未○○等十六位地主之內部所有權共有關係，堪信未○○係代理地主十六人與買受人乙○○等及巳○○等簽訂系爭買賣契約。
４未○○等雖再主張系爭建物銷售之初所有房地已完成分配，各起造人即是出賣人
云云，惟系爭建物之起造人名冊於完工前迭次變更，諸如丙○○簽約時，起造人為大順公司，然未久起造人卻改為地○○，有變更起造人申請書附表在卷可查（見本院八十八年卷㈢第八四頁），再縱使系爭建物銷售之初業已完成分配，但未○○代理全部地主與買方簽約之決議，並無變更，且事實上，依其與買受人乙○○等及巳○○等簽訂系爭買賣契約所載，亦為「賣方代表人：未○○」，而非由各起造人與買方簽約，是未○○等上開所辯，自不足採。
㈡關於買受人乙○○等及巳○○等可否依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系
爭買賣契約，請求返還價金？或以未○○等違反誠信原則，而解除系爭買賣契約，請求返還價金等部分：
１按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於
買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。次按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。是物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，有瑕疵存在為要件，但在危險移轉前，買受人已發現其物有瑕疵，倘出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保，尚難謂買受人不得對之解除契約。又所謂物之瑕疵指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。復按買賣契約之債務人有不完全給付而不能補正者，債權人得類推適用民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定，予以解除契約。
２乙○○等主張：未○○等在銷售時，確曾向渠等表明各承購戶所訂購者，皆為可
獨立隔間經營之店面，即為其廣告平面（配置）圖說所稱之「使用面積」。「金鑽廣場」係一預售商場大樓，渠等均係為經營商業之目的而購買，而未○○等所交付系爭房地之實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，屬不完全給付、瑕疵給付；且本件房地買賣契約係由未○○等所單方面訂立，屬定型化契約；又大順公司之銷售人員亦係以該銷售廣告平面圖說向渠等為買賣之解說，則該廣告平面圖說之記載已為契約內容之一部；再者，使用面積縱包括陽台之部分，然陽台係屬違規使用，且不能補正，所餘室內範圍，已難達營業使用之目的，縱能補正，經巳○○等限期補正，未○○等仍未補正，巳○○等於訴訟中已表明解除契約，渠等併予援用等語。巳○○等主張：依一般交易常情，所謂公共面積包含大公與小公，而使用面積則屬於買受人可專有使用之部分，並不包含公共面積，況本件銷售廣告設計圖中僅載明使用面積與公共面積兩部分，故不論大公或小公之面積皆應計算於公共面積之內，伊等所購買之攤位均有部分面積位於陽台所在，未○○等故意以不實銷售圖欺騙，再以二次施工方式違法變相將陽台矇混為商場店舖交付，並未將陽台不能使用之瑕疵補正，其等所稱已合法補正云云，全然不實；巳○○等早已催告解約等語。
３查系爭建物廣告圖示上之使用面積與公共面積二者併列，有廣告圖可稽（見原審
㈠卷第四○頁），未○○等陳稱：我們是依廣告平面圖銷售，不是以建築平面圖銷售等語（見本院八十八年卷㈣第三一頁筆錄），則廣告平面圖已成為契約之一部。系爭「金鑽廣場」係一預售商場大樓，觀之廣告平面圖上方記載「小空間做大生意」，下面記載「使用面積為若干坪，公共設施為若干坪，合計若干坪」，縱系爭房地實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，惟所謂「使用面積」，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如樓層住戶共有而共同使用之當層樓之電梯間、樓梯間、走廊、通道等面積，俗稱「小公」部分），此為全國建築投資商業同業工會全國聯合會所是認（見原審卷㈠第一一○至第一一八頁所附兩造刑案涉訟之刑事判決理由所載），及依中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會於另案函稱：建築業界向有以「使用面積」及「公共面積」作為標示房屋面積之商業習慣，一般預售屋廣告，所指「使用面積」，係指除專有部分外，尚包括當層樓其他住戶共有持分之共同使用面積，即俗稱「小公」在內。至「公共面積」，則係指全棟各層戶共有而共同使用之面積，即俗稱之「大公」。而使用面積或私有面積，依交易習慣，應包含當層電、樓梯間及走道（俗稱小公）等語（見本院八十九年度卷第二九六頁，最高法院八十七年台上字第三○○七號判決理由參照），是使用面積或私有面積，應包含俗稱小公之面積，乙○○等及巳○○等所稱系爭房地實際使用面積與廣告圖示之使用面積不符，屬不完全給付、瑕疵給付云云，顯有誤解。
４按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於
買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。查系爭「金鑽廣場大樓」經原審履勘現場，勘驗結果為「攤位開關未裝設，有電源未設插座，有空調機組，但目前無法運作，無出風口」，有勘驗筆錄（見原審㈠卷第一七三、一七
四、一七五頁）及現場相片（同卷第一七六頁）、地政機關實地測量繪製之現場圖（見原審㈡卷第二、三、四頁）可稽，乙○○等及巳○○等主張瑕疵部分仍未補正，台北縣政府工務局於八十九年八月七日前往現場會勘，會勘結果為「㈡原建築物外牆已擅自拆除二次施工，以磚牆（高約五十公分）其上設固定窗、門取代原有外牆。㈢該址原核准陽台可直通，現場陽台均分別區隔成一單獨空間。另其陽台加設不能開啟之固定窗戶且部分陽台女兒牆拆除。㈣該址陽台隔間前經本局報備在案，惟據部分所有權人表示，並未經其同意申請報備。㈤依陳情人表示該址陽台是否得作為商場使用，依建築法規定陽台不得作為商場使用。㈥四樓編號52、53號室內面積狹小，不合常理。㈧緩降機出口設固定窗無法逃生使用，請消防局依權責卓處。㈨二至四樓陽台加設固定窗無法逃生。」（見本院八十九年卷㈠第一一九、一二○頁），足見購買毗鄰陽台部分之店面，其使用面積縱包括陽台之部分，然陽台係屬違規使用，而所餘室內範圍，難以達營業使用之目的，且系爭建物有上開多項瑕疵，未○○等顯有不依債務本旨給付之情。嗣經本院前審於八十九年十月十三日履勘現場，勘驗結果「二樓編號61、62、56號，陽台設有矮牆及不能開啟之窗戶。編號61號右側陽台五分之二是三夾板，五分之三為樑柱。二樓部分目前均未通電，無照明設備。三樓編號63號陽台有樑柱，60號有不能開啟之窗戶。59號陽台地上有一磁磚拆除，留有一磁磚大小的痕跡，當事人主張此即為原設逃生緩降機遭拆除所留痕跡。57號陽台有樑柱及不能開啟之窗戶。
14號面向馬路有不能開啟之窗戶，隔壁13號若開啟窗戶，14號僅有十餘公分可透氣。編號2、27、28、30號無窗戶及通風設備。29號無窗戶。四樓53號進門後扣除陽台部分，原購買之店鋪部分，僅餘二十六公分，僅容身材中等之人側身而入，無法轉身。四樓編號43、25號均無窗戶及空調。所有系爭房屋均未見設有逃生之昇降設備，且均未通電，部分房間有電燈，部分則無，房間均未設空調設備。」（見本院八十九年卷㈠第一三九頁至第一四一頁之勘驗筆錄）及照片（同上卷第一六七頁至第一八四頁，卷㈡第十二頁至第十九頁，第四四頁至第五三頁），益見系爭店面仍有上開瑕疵未補正，未○○等有不依債務本旨給付之情事，至臻明確。而系爭房屋店面業已辦理建物保存登記完畢，未○○等出賣人依約應於
八十三、四年間給付房屋與買受人，然未○○等僅將房地所有權移轉登記於上開買受人，買受人於本院前審調查程序中多次命未○○等補正，而未○○等仍未完全補正。未○○等雖辯稱已將系爭陽台隔間，於原有之女兒牆上加裝窗戶，並於原外牆上，裝設門戶以供Ａ○等人作為商業使用，該瑕疵顯已補正云云。但陽台為附屬建物，縱裝設門戶供作為商業使用，亦屬違規行為，足證系爭房地未依約提出給付，且未依債之本旨提出，上開買受人已分別限期催告未○○等依約履行，並分別以存證信函作為解除契約之意思表示（見本院八十八年卷㈠第一六八頁至第一八二頁、卷㈡第一四三頁至第一五九頁、卷㈢第六十六頁筆錄背面、第一一七頁筆錄背面、卷㈣第一一七至一五○頁及外放證物存證信函等五大包），此外，乙○○等及巳○○等，於八十五年四月二十七日起訴時，即表示「以起訴狀繕本之送達代再次解除契約之意思表示」，有民事起訴狀可稽（見原審卷㈠第一頁），原審雖未將該起訴狀繕本送達證書附卷，但未○○等並未就未收受繕本為抗辯，且乙○○等，再次以前審八十九年十月十三日民事準備書狀（見八十九年度卷㈠第一四五頁）、八十九年十一月十三日民事準備書狀（見八十九年度卷㈡第四二頁），催告未○○等於收受書狀起十日內補正前揭瑕疵及不完全給付之情形。惟逾期未○○等仍未能補正，乙○○等即以前審八十九年十二月十八日民事準備書狀（見八十九年度卷㈡第六六頁），向未○○等為解除本件買賣契約之意思表示。上訴人等另又以前審九十年二月七日民事辯論意旨狀（見八十九年度卷㈡第一七九頁），為解除契約之意思表示通知，系爭買賣契約應已經上訴人等予以解除。於九十年十月十七日民事準備書狀（本院九十年度重上更㈠字第五三頁），亦再次通知未○○等解除系爭買賣契約，繕本並均經其訴訟代理人簽收，有各該書狀可稽。巳○○等亦再於八十八年八月三十日民事答辯狀（見八十八年度卷㈢第七六頁），表示解除契約，是兩造間之買賣契約已因解除而消滅。再依兩造間之契約第十五條第一項後段約定：甲方（即買受人）於乙方（即出賣人）違反本約任何條項內容之情事者，甲方得依法請求乙方履行契約，亦得解除契約（見原審卷㈠第二十六頁）；上開買受人已催告未○○等，未○○等迄今仍未依約提出給付，乙○○等及巳○○等買受人既已解除契約，自得請求未○○等返還系爭已付買賣價款、及因本件契約關係所交付之商場履約保證金、大樓管理基金及代書契稅費等。
５有關買受人卯○○部分：按民法第二百九十四條第一項前段規定「債權人得將債
權讓與第三人。」，又同法第二百九十七條規定「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據，提示於債務人者，與通知有同一之效力。」。查訴外人林沈秀於八十年十二月三日固與未○○等簽訂系爭買賣契約，嗣於八十三年四月十二日訴外人林沈秀向未○○等為讓與之意思表示，將所購房屋之產權讓與卯○○，有切結書在卷可證（見本院八十八年卷㈠第一二一頁），並於契約內容之末備註「依本約第十條自民國八十三年四月十二日起產權登記名義人為上訴人卯○○無誤」；並經出賣人之代表人未○○等蓋印承認，此有買賣契約書可查（同上卷第一四九頁反面、一五○頁），卯○○主張訴外人及 伊均 將該債權之證明文件提示及通知債務人在案等語，自可採信。嗣卯○○以未○○等不合債務主旨所為之給付，拒絕受領，並以存證信函解除契約（同上卷第一六八頁至第一八二頁），自屬有據。
６按數人負同一債務或同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應各平均分擔或分受之，其給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第二百七十一條著有明文。查，乙○○等（卯○○除外）及巳○○等（巳○○等於原審雖請求未○○等連帶給付，經判決未○○等應共同給付，而駁回連帶部分之請求，其等對駁回部分未聲明不服。卯○○上訴聲明未請求連帶給付）請求未○○等地主十六人給付之債務，係屬可分之債，既未有特別約定，未○○等十六人僅應負共同責任，而無須負連帶責任。
㈢關於未○○等可否主張同時履行抗辯權部分：
１按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負義務者，於他方當事人未為
對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，同法第二百六十一條規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」，然依前揭民法第二百六十四條第一項但書之規定，若當事人間另有特約，有先為給付之義務者，則不得主張同時履行抗辯權。
２未○○等雖主張同時履行抗辯，並稱：渠等已將系爭房屋所有權及其基地持
分移轉登記予黃明德（由壬○○、宇○○承受訴訟）、午○○、Ｅ○○、子○、辛○○、Ａ○、寅○○、甲○○、己○○、Ｆ○○，而黃明德、午○○、Ｅ○○、子○、辛○○、Ａ○、寅○○、甲○○、己○○、Ｆ○○，並就系爭房地依序設定二百七十四萬元、一百六十六萬元、一百五十六萬元、一百六十四萬元、一百零四萬元、二百八十一萬元、二百十二萬元、二百五十萬元、一百九十四萬元、一百八十三萬元之最高限額抵押權登記予未○○等。未○○等另已移轉系爭房屋基地持分予戊○○、Ｃ○○、卯○○、丙○○、亥○○，如認為上開買受人主張解除各該買賣契約於法有據，黃明德、午○○、 謝明坤 、子○、辛○○、Ａ○、寅○○、甲○○、己○○、Ｆ○○於履行上開各該房屋所有權及基地持分移轉登記予未○○等，並應塗銷最高限額抵押權登記；戊○○、Ｃ○○、卯○○、丙○○、亥○○於履行上開各房屋所有權及基地持分移轉登記予未○○等之義務，未○○等始有履行返還價金之義務云云。惟查，就上開買受人等與未○○等所簽訂之合約書第十五條約定：「．．．若乙方（未○○等）有增加價款之要求或違約不賣、不履行移交標的物之義務，或違反本約任何條項內容之情事者，甲方（即買受人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約，若甲方主張解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金。」（見原審卷㈠第二六頁正面），則依當事人契約之約定，買受人於解除系爭房地買賣契約，請求返還系爭已付買賣價款、商場履約保證金、大樓管理基金及代收契稅費等及其法定延遲利息時，並無須同時移轉系爭房屋所有權及基地持分或塗銷最高限額抵押權登記，未○○等始有給付之義務。是未○○等主張同時履行抗辯，自屬無據。倘未○○等已為全部或一部之履行，僅得依其他法律關係請求返還，此乃另一法律關係，附此敘明。
㈣解除契約是否顯失公平部分：
１按民法第三百五十九條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人
所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言，例如因系爭房屋之瑕疵並非重大，大部分均屬能修繕或補正者，故對買受人所造成之損害極為輕微，自不能解除契約。反之，若出賣人出售之不動產之瑕疵重大，大部分均屬不能修繕或補正者，或不能供預定之使用，參酌買受人所受之損害與出賣人所受之損害，若不解除契約，顯有失平衡之情形，應認符合民法第三百五十九條前段稱買受人得解除契約。
２本件未○○等出售之建物（攤位），係供商場使用，而因有前述之重大瑕疵，
業經原審及本院前審，迭次履勘現場屬實，有如前述，且自大樓完工於八十三年五月二十八日取得使用執照，將近十年，而仍廢置無從營業，與乙○○等及巳○○等，購買系爭商場係供營業目的相違，其既無法供為商業使用，購買之目的無從達成，其等所受之損害，自屬重大。且乙○○等及巳○○等主張，未○○等一再辯稱系爭金鑽大樓位於黃金地段，人潮多，如解除契約，未○○等反將因而受益等語，是本件縱然因買受人解除契約，依其地段、人潮等情狀，於未○○等未必受有損害，且解約後，業主減少、亦有利於商場開始營業，揆諸前揭說明，本件解除契約當非顯失公平，未○○等之抗辯，核無可取。
四、綜上所述，乙○○等及巳○○等請求未○○等給付如原判決附表一所示之金額，及減縮自第一審第一次言詞辯論期日之翌日即八十五年六月二十六日（兩造就利息自該日起算均無意見）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求（即對大順公司及連帶部分），為無理由，應予駁回（巳○○等對敗訴部分未聲明不服）。又乙○○等勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於乙○○等敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許乙○○等部分，為乙○○等敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，如主文第七項所示。至於乙○○等之請求不應准許部分（即請求未○○等連帶部分），原判決就此部分為其等敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於未○○等上訴部分：依前所述，巳○○等主張解除系爭房地買賣契約後，請求未○○等地主十六人共同給付如原判決主文第一項至第九項所示之金額，業經巳○○等減縮自第一審第一次言詞辯論期日之翌日即八十五年六月二十六日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許（就減縮部分，本院判決如主文第六項所示）。原審就該部分判命未○○等給付，並為准、免假執行之宣告，而駁回巳○○等其餘之訴，於法並無不合。未○○等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。關於未○○等就原審判決巳○○等勝訴部分，未○○等因巳○○等業經聲請假執行完畢，故依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明求為命巳○○等返還因假執行所為之給付云云，亦因未○○等之上訴被駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌與判決之結果不生影響，不再一一論究，附此敘明。
據上論結，本件乙○○等之上訴，為一部有理由，一部無理由；未○○等之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官陳金圍法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年六月六日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。