裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第685號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳裕文律師
林慶雲律師 楊靖儀 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3616號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；扣案之美國SMITH＆WESSON廠SW9F型口徑9mm（9×19mm）制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈玖顆，均沒收。
事實
一、丙○○明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，在我國係列管之違禁品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍於民國90年1月初某日，基於持有手槍及子彈之犯意，在高雄市○○路靠近民權路某不詳名稱市○○路口，向真實姓名年籍不詳綽號「小漢源仔」之成年男子借用美國SMITH＆WESSON廠SW9F型口徑9mm（9×19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈12顆（下稱系爭槍彈）後，即置放於高雄市○○區○○○路○○號住處之2樓房間內。嗣因警方依法監聽丙○○之弟 劉炯男 門號0000000000號行動電話之通話內容後，於95年1月19日中午12時26分許，發現丙○○以門號0000000000號行動電話撥打劉炯男之上開行動電話門號通話時，二人提到要返還暗指槍械之暗語「鐵仔」等語，隨即於同日晚上8時10分許，由乙○○、丁○○等4名警員前往丙○○上開住處，經透過對講機告知丙○○之母親欲找丙○○後，丙○○之母親即直接於樓上按鈕開門讓員警進入，待員警進入丙○○住處1樓後，即向丙○○之妻戊○○出示證件表明身份，隨即逕上2、
3樓進行搜索，俟丙○○沐浴完畢後，員警始向丙○○確認身份，經取得丙○○之同意搜索後，要求丙○○交出系爭槍彈，丙○○始自2樓房間內桌子抽屜中取出系爭槍彈，因而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠本件搜索程序是否合法，是否影響扣案系爭槍彈證據能力之認定：
⒈按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索
票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索（緊急搜索）、第
131條之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度台上字第3327號判決意旨參照）。
⒉本件搜索程序是否合於同意搜索之法定要件及程序：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜
索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131之1條定有明文。次按同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。
⑵經查，乙○○、丁○○等4名員警於上揭時間前往被
告住處，經透過對講機告知被告母親欲找被告後，被告之母親即於樓上直接按鈕開門讓員警進入，待員警進入被告住處1樓後，僅向被告之妻戊○○出示證件表明身份，但未表示欲進行搜索，即逕上2、3樓進行搜索，俟被告沐浴完畢後，員警始向被告確認身份，經取得被告同意搜索後，要求被告交出系爭槍彈，被告始自2樓房間內桌子抽屜中取出系爭槍彈交予員警等情，業據證人戊○○於本院審理中結證稱：「（問：高雄市○○區○○○路○○號住處之2樓是否你家？）是。」、「（問：你家透天或為公寓？）透天1到5樓。」、「（問：1樓有何設施？）我們是賣磁磚建材，1樓前面是店面，後面是廚房、餐廳。」、「（問：如何從1樓到2樓？）要走樓梯。」、「（問：樓梯在1樓何處？）廚房旁邊。」、「（問：從你家門口到2樓，是否要經過1樓店面，並走樓梯？）是。」、「（問：2樓有何設施？）前面是我與被告及小孩的房間，中間是客廳，客廳的旁邊有1間廁所，後面是我婆婆的房間。」、「（問：你房間有無浴室？）沒有，我們都是在2樓客廳旁邊的浴室洗澡。」、「（問：3樓有何設施？）前面是我小叔的房間、中間是大姑的房間，後面是陽台。」、「（問：
95年1月19日警察幾點到你家？）晚上7點10分左右。」、「（問：當時你在何處？）當時我在1樓的廚房。」、「（問：當時家裡尚有其他人？）我和小孩在1樓，婆婆在2樓的房間，被告在2樓浴室洗澡。
」、「（問：請敘述警察到妳家的過程？）當時我下到1樓的時候，聽到喀一聲，就見到4個人進來，我問他們什麼事情，他們就出示證件給我看，我問他有無搜索票，但警察不理我，警察就直接上3樓，我就跟著上到2樓與3樓的中間，我有聽到警察他們在小叔房間開抽屜的聲音，我去找被告說，警察來我們家，過1、2分鐘，陸陸續續有幾位警察過來，有的在
2樓客廳，有的警察在我的房間，警察問我，妳先生在何處，後來被告洗完澡出來就到房間，警察跟著我先生進去，我也跟著進去，後來發現有1個警察從抽屜拿出1把槍並跟我先生表示，你這隻槍做什麼用途，我先生說這是空氣槍，警察問我先生說，你家還有沒有其他槍枝，如果有的話就要拿出來，後來我先生就從另1個抽屜拿出扣案槍枝。」、「（問：你聽到喀一聲是何意？）是開門的聲音，是我婆婆在樓上按鈕所開的門，因為我婆婆說，他們說要找你兒子。」、「（問：你剛才說2樓至3樓之間，是何意？）2樓至3樓是二段式樓梯，我當時站在2樓至3樓之間。」、「（問：警察在3樓待多久？）3、4分鐘。
」等語明確（本院卷第80至83頁參照），並有被告簽署之自願性同意搜索筆錄1紙及搜索扣押筆錄1份在卷可稽（警卷第7至10頁參照）。則本件員警於取得被告母親之同意後進入被告住處，雖有出示證件表明身份，然未表明欲進行搜索，亦未經被告之妻或母親等在場人表示同意搜索，即逕行執行搜索，其搜索程序顯然已有重大瑕疵；至開始搜索經過3、4分鐘後，警方雖另行取得被告之同意搜索，然參以當天參與搜索之員警共4人（警卷附搜索扣押筆錄參照），而被告家中除被告外，僅有母親及妻小在場，又員警於詢問被告是否同意搜索前，早已進入被告住處各房間內翻動物品搜尋扣案物品，從而，被告處於此種心理強制情境下，是否仍得基於自由意志自我決定同意或拒絕搜索，是否能得完全明白同意之法律效果，是否因承受極大心理壓力而出於勉為其難且無奈之同意，均顯非無疑，參諸前揭判決意旨，尚難遽予認定被告係出於自發性之同意，是警方之搜索程序即與同意搜索之法定要件及程序有違，即難謂為合法。
⒊本件搜索是否合於緊急搜索之法定要件及程序：
按有左列情形之一者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項第3款定有明文。經查，警方於95年1月19日中午12時26分許，即已經由監聽得知被告可能非法持有槍枝，有監聽譯文表1紙在卷可查（警卷第23頁參照），惟警方竟遲至當日晚上7、8時許始進入被告住處執行搜索，其間相距約7、8小時有餘，實難謂有何情況急迫而需緊急搜索之情事。至證人丁○○、乙○○雖於本院審理中均證稱：未於監聽後即刻採取行動，係因為還要經過研判，後來因為擔心槍枝會被取走，情況急迫下才不及聲請搜索票云云（本院卷第55、91頁參照），然對於經過如何之研判、何時研判確定、如何有情況急迫之情事各節，上開證人均無法加以說明，故上開證人之證述即非可採。從而，警方之搜索程序亦與緊急搜索之法定要件及程序有違，亦難謂為合法。
⒋綜上所述，本件員警所實施之搜索程序並非合法；惟按
違背法定程序搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院92年年度台上字第2574號判決、93年度台上字第664號判決意旨參照），另92年2月6日修正公布同年7月1日施行之刑事訴訟法第
158條之4立法理由亦同斯旨。經查，本件員警係透過被告母親之同意始進入被告住處，已如前述，倘員警欲收出其不意之效果，大可以其他方式強行進入，例如請鎖匠開鎖或直接破門而入，惟員警仍透過對講機表示欲找被告而請被告母親開門，且進入後仍依法定程序出示證件、表明身份，顯見渠等應無刻意違背、逸脫法定程序之主觀意圖存在；又員警違法搜索所蒐集者為非供述性證據，而本件搜索程序雖然違法，已如前述，惟尚未因此改變證物之型態而影響扣案系爭槍彈之可信性；另由客觀事實觀之，本件員警於執行搜索時，經核尚無任何過當之行為，且被告經員警要求後，亦係自行交出系爭槍彈，員警並未使用何種不正或不當之手段執行搜索；參以本件被告係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項持有制式槍彈最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，無故持有槍彈復嚴重造成社會安全之潛在危險，而本件違法搜索縱係侵犯被告之隱私權及財產權，然其違法情節尚非嚴重，是本院經斟酌前述主、客觀情狀，就被告個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以判斷後，乃認扣案系爭槍彈，仍具有證據能力。
㈡本件逮捕程序是否合法，是否影響被告於警詢及偵查中自白證據能力之認定：
按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；有左列情形之一者，以現行犯論：二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款定有明文。經查，本件被告於上揭時、地為警逮捕一節，有被告簽署之逮捕通知書2紙在卷可參（警卷第18、19頁參照）。又本件被告係因非法持有系爭槍彈始遭員警逮捕乙情，亦據證人乙○○於本院審理中結證明確（本院卷第89、90頁參照），足徵警方係因於被告住處扣得系爭槍彈，高度懷疑被告為系爭槍彈之持有人，始依準現行犯之規定加以逮捕，參諸前揭法律規定，其逮捕程序尚難謂有何違法之處。至本件員警雖於前揭逮捕通知書上逮捕依據處，誤予勾選本件逮捕依據為刑事訴訟法第88條之1緊急拘捕之規定，然本件逮捕程序既係合乎法律規定，已如前述，尚難僅憑員警於逮捕通知書之逮捕依據選項勾選錯誤，即得遽予認定本件逮捕程序違反法律規定。準此，本件既非違法逮捕，被告復於本院審理中供承其於警詢及偵查中之陳述均係出於自由意志等語，則被告於警詢及偵查中之自白即具有任意性，自亦具有證據能力。
㈢其他證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文規定。關於證人劉炯男、丁○○於偵查中之陳述、搜索扣押筆錄暨扣押物物品目錄表、系爭槍彈照片、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書暨監察電話附表、監聽譯文表、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據，被告及其辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力不爭執等語（本院卷第31頁參照），且當事人均未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，復與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均有證據能力。
二、事實之認定：前揭犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第4、5頁、偵卷第5、6頁、本院卷第
8、30、46頁參照），核與證人劉炯男於偵查中所證述之情節相符（偵卷第40頁參照），亦與證人丁○○於偵查及本院審理中所結證之情節一致（偵卷第46頁、本院卷第51至54頁參照）。此外，並有系爭槍彈扣案可佐，復有搜索扣押筆錄暨扣押物物品目錄表1份（警卷第8至10、12頁參照）、系爭槍彈照片4幀（警卷第13、16頁參照）、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書暨監察電話附表、監聽譯文表各1紙（警卷第21至23頁參照）附卷均足資佐證。另系爭槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），係美國SMITH＆WESSON廠SW9F型口徑9mm（9×19mm）制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；扣案子彈12顆，均係口徑9mm制式子彈，經取其中3顆進行試射，認均具殺傷力，有該局95年2月20日刑鑑字第0950018656號槍彈鑑定書1份在卷可據（偵卷第51至54頁參照）。是被告前開自白顯與事實相符，應堪採為認定事實之證據。本案事證明確，被告持有系爭槍彈之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪（按槍砲彈藥刀械管制條例雖於90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日修正施行，惟上揭論罪條文均未經修正，自無新舊法比較問題，附此敘明）。被告以一持有行為，同時持有扣案之手槍及子彈，係觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑；此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號判決意旨參照）；經查，本件承辦員警於被告交出系爭槍彈前，即已經由監聽得知被告涉犯持有槍枝之犯行等情，業據證人丁○○於本院審理中結證稱：「（問：是否根據監聽而去搜索，故查獲到本案？）是。」、「（問：根據監聽內容，你們認為被告可能犯什麼罪？）持有槍械。」、「（問：監聽內容沒有提及到槍、彈，你們如何認定被告持有槍枝？）通常他們都會使用暗語，本件被告有講到『鐵仔』，根據我們專業判斷，這就是指槍械。」、「（問：暗語目的就是不讓人家知道，你如何判斷『鐵仔』就是槍械的暗語，難道暗語也有一定通用標準？）根據我們持續監聽的內容，對話事情的經過，又有提到『鐵仔』及對方已經有低頭，東西有拿回來等等，所以綜合判斷，『鐵仔』所講就是槍枝。」、「（問：你看完監聽譯文後，是否肯定『鐵仔』就是槍械，而沒有任何懷疑？）我們是十分確定『鐵仔』就是槍械。」等語明確（本院卷第51至54頁參照），亦有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書暨監察電話附表、監聽譯文表各1紙附卷可憑（警卷第21至23頁參照），是被告既係於警方根據監聽譯文內容發覺並懷疑其持有手槍之犯行後，始於員警執行搜索時交付系爭槍彈，參諸前揭判決意旨，即與自首之法定要件尚有未合，是被告之辯護人為被告辯護稱：被告主動交出系爭槍彈，應符合自首之要件云云，即無可採。爰審酌被告明知槍彈危害社會治安甚鉅，未經許可不得無故持有，竟仍無故持有之，且持有時間長達5年，嚴重造成社會安全潛在危險，本應從重量刑，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，復無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲戒。
四、扣案物之沒收：扣案之美國SMITH＆WESSON廠SW9F型口徑9mm（9×19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及未經試射之口徑9mm制式子彈9顆，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。
至扣案業經鑑定機關試射完畢之口徑9mm制式子彈3顆，僅餘彈殼，已非違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。
五、至被告之辯護人雖聲請傳訊當日執行搜索勤務之所有警員，以證明本件搜索、逮捕程序違法一節，本院經調查相關證據後，認此部分之事實已臻明確而無再行調查之必要，故不再予以傳訊，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳明呈法官陳振嘉如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年6月20日
書記官顏宗貝附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。