裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第768號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告陳宗昌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第831號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第2079號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
陳宗昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳宗昌前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年11月8日執行期滿，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定送強制戒治（於91年6月29日執行期滿），刑事部分經同院以90年度訴字第339號判決判處有期徒刑8月確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第33號判決判處有期徒刑9月確定；前揭2案經接續執行，於93年7月7日假釋出監並付保護管束，於93年9月25日保護管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢；94年間復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第431號判決分別判處有期徒刑11月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；95年間又因施用第一、二級毒品案件，經同院以94年度訴字第917號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年5月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，其所處之刑，再經同院以96年度聲減字第895號裁定分別減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑9月確定，經與前揭應執行刑有期徒刑1年2月接續執行，於96年10月30日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。
二、詎陳宗昌未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月29日上午8時許，在新北市○○區街○巷○○號其住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭施用海洛因完畢後，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於101年9月29日下午2時30分許，至新北市政府警察局瑞芳分局九份派出所接受採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告陳宗昌所犯違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，於102年5月7日當庭裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依前開第273條之1第1項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷第46頁反面、第47頁及反面）。且被告為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司101年10月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表（檢體編號：N00000000）、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（偵卷第5頁、第6頁、第8頁），足見被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第
一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯施用第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論罪。
㈢被告有如犯罪事實欄一所載之前案科刑暨執行紀錄，有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠被告行為後，刑法第50條業經修正而於102年1月23日公布，
並於同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是裁判確定前犯數罪者，應併合處罰，法院一概須定應執行之刑；而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是法院審判中有修正後刑法第50條第1項但書情形時，不得就被告所犯各罪定應執行之刑，應待執行中受刑人權衡所犯各罪得否易科罰金、易服社會勞動，定應執行刑與否於其自身之利弊得失，而決定是否請求檢察官聲請法院定應執行之刑，換言之，於一定條件下賦予被告發動定應執行刑之請求權。經比較新舊法結果，自以新法對被告有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定。而本件被告所犯之上開2罪，雖均為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，惟其分別受有期徒刑8月、4月之宣告刑，並非均為有期徒刑6月以下得易科罰金；揆諸前揭說明，自應適用修正後刑法第50條第1項但書規定，不予併合處罰。原審未及為新、舊法比較適用，而仍依舊法定其應執行刑，尚有未合。
㈡檢察官以上開㈠之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
四、自為判決科刑之理由審酌被告曾有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早脫離毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，而有接受相當刑罰處遇之必要，另衡酌其施用毒品之次數、手段、智識程度、生活狀況、犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨施用毒品係戕害自己身心健康等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告施用第二級毒品罪所諭知之有期徒刑4月諭知如易科罰金之折算標準。
參、適用之法律
一、刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段。
四、修正後刑法第50條第1項第1款。本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官王詩涵中華民國102年5月28日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。