裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第935號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第935號上訴人即被告 葉佐相 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣 桃園 地方法院101年度易字第899號，中華民國102年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6252號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉佐相於民國101年1月12日晚間9時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載友人 高苓 語返回高苓語位在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，將上開自用小客車停放在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號前，適 朱君璞 及其女友 陳豔栩 正行住戶資料訪查，朱君璞遂攔下高苓語並詢問是否為該社區住戶。葉佐相見狀，即在上開車內向朱君璞大聲斥喝：「她是這邊的住戶，為何要攔她」等語， 曾慶康 、 王惠儒 聞言即出外查看，曾慶康詢問朱君璞發生何事，葉佐相隨即又對曾慶康表示：「干你屁事」等語，並與曾慶康發生口角爭執。 嗣葉佐相 見高苓語業已返家，正欲駕車離去之際，竟在該不特定多數人得以出入、共見共聞之場所，基於公然侮辱之犯意，在上開車內以右手對曾慶康做出比中指手勢，侮辱曾慶康，以貶損曾慶康之人格及名譽。
二、案經曾慶康訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人朱君璞於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告葉佐相亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，朱君璞於檢察官訊問時所為之陳述，自有證據能力。又本件審理時已傳喚朱君璞到庭使被告有行使反對詰問權之機會無不當剝奪被告詰問權之情形，故朱君璞於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本案被告及檢察官對於本件判決所引之曾慶康、朱君璞於警詢中之證述均同意有證據能力（見原審院卷第14頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據上訴人即被告葉佐相固不否認於上開時、地與曾慶康發生爭執，並伸出手指指向曾慶康，然矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：伊並未比中指，伊跟告訴人說他到底想怎樣，後來伊用食指比著告訴人，並說做人不要這樣云云。惟查：
㈠被告與曾慶康於101年1月12日晚間9時許，在桃園縣○○鎮
○○路○○○巷○○號前發生爭執乙節，業據證人即告訴人曾慶康於警詢、證人朱君璞、高苓語於警詢、檢察官偵訊、原審審理及證人王惠儒於原審審理時結證相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6252號卷，下稱偵查卷，第7至8頁、第13至14頁、第17至18頁、第31至32頁、原審卷第29頁、第32頁、第33頁背面），亦為被告所坦認，堪認上情為真。
㈡又被告在與告訴人發生爭執後欲駕車離去之際，在上址對告
訴人比出中指乙節，業經證人即告訴人曾慶康於警詢時證稱：該名男子（即被告）用手指著我說：不然你想怎樣？並對伊比中指等語（見偵查卷第8頁），核與證人朱君璞於警詢、檢察官偵訊時證稱：被告有向告訴人比中指（見偵查卷第
14、32頁）等語及證人王惠儒於原審審理時結稱伊看到被告在車內對告訴人比中指等語（見原審卷第33頁背面）相符。
雖證人朱君璞於原審審理時改證稱：伊並沒有看到被告對告訴人比中指，伊只有看到被告將手舉起來比手指，但沒有看到被告比中指（見原審卷第29、29頁背面）云云，似與其於警詢、檢察官偵訊時所證情節有所齟齬。惟經檢察官詰問被告在審理中所證上情與警詢、偵查中證述不符時，證人朱君璞證稱：伊在偵查中表示看到被告比中指，係因告訴人向伊表示被告有比中指一事，伊印象中好像有，所以就回答有等語（同前卷第29頁背面、第31頁），顯見證人朱君璞於檢察官偵訊時證稱被告對告訴人比出中指一事，乃憑記憶中之印象所為，非設詞攀誣，且無證據證明告訴人授意朱君璞如何陳述，參之朱君璞於偵查中所證述看見被告對告訴人比中指之內容與警詢中所述一致，良以人之記憶因時間經過有所模糊、混淆，審理時距離案發時間較之警詢、偵查久遠，朱君璞於原審交互詰問中，當係經被告一再聚焦「比中指」一事，因比中指乃瞬間發生，且時日久遠，印象模糊，致朱君璞改稱僅看到被告比手指云云。惟本案與朱君璞並無直接利害關係，若非朱君璞目睹被告比中指，何須在警詢中堅稱看到被告比中指等情不移？當以朱君璞於警詢、偵查中不利被告之證述為可採。
㈢又被告雖一再以前詞置辯，然查，被告於警詢時先稱：該男
子（即告訴人）叫伊下車，然後轉頭叫一名女子打電話叫人，再度叫伊下車，說：人馬上就到了，你別走，伊是對告訴人比食指（見偵查卷第4頁）云云；又於檢察官偵訊時供稱：告訴人轉頭叫後面的女性打電話，說要叫人來，告訴人說人馬上就到，伊是對告訴人比食指，並跟告訴人說做人不要這樣子（見偵查卷第31頁）云云；另於原審審理時供陳：伊是對告訴人比食指，因為在整個過程中告訴人表示要找人來，並沒有說是要找警察，伊就以食指比著告訴人，叫告訴人小心一點（見原審卷第78頁背面）云云。交相參酌被告上開所述，雖被告就其對告訴人比出「食指」後，對告訴人所為之言論有要告訴人做人不可如此、小心一點之差異，但就告訴人要求被告勿離開，已聯絡他人到場後被告始為上開舉措則無二致。姑不論證人王惠儒、陳豔栩均結稱告訴人係要求證人王惠儒打電話報警（見原審卷第33頁背面、52頁），並非單單僅表示要找人前來等語，與被告所謂告訴人已經「叫人」云云有所不符，但告訴人與被告當時衝突激烈程度可見一斑，以被告自稱離去之際對告訴人稱「你給我小心一點」等語，可見被告係在盛怒下所為，被告當下之表情、口氣顯非溫和、理性。參之告訴人警詢陳以「該名男子用手指對我說：不然你想怎樣？並對我比中指，讓我心生畏懼」等語（見偵查卷第8頁、第9頁），顯見被告係在盛怒下為上開舉措無誤。至被告提出事後返回現場所拍攝之照片，據以證明除告訴人與證人朱君璞外，其他人應無法見聞其是否有比中指。然該照片為被告嗣後返回現場所拍攝，照片內所呈相關狀況與當時實況是否一致，已有疑義，又是否見聞現場發生過程，涉及對事物關心程度、視線角度、專注力以及對周遭環境敏銳程度，因人而異，要非於特定位置即可或無法觀看到事發經過；再者證人王惠儒與告訴人為男女朋友，見告訴人與他人發生激烈爭執當會仔細注意渠等動態，避免告訴人發生意外，故證人王惠儒雖在住家內報警，然視線仍緊盯被告與告訴人之動態，並親見被告對告訴人比出中指一事，亦與常情無違，是被告所提上開照片，尚無據為被告有利之認定。
㈣按刑法上之公然侮辱罪，係指侮辱他人，且該侮辱行為係公
然為之始可成立，所謂「公然」，係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要。所謂侮辱者，係指以言語或舉動予以羞辱而言，亦即直接對人詈罵、嘲笑或為其他表示，足以減損特定人之聲譽。而依現今一般社會通念，「比中指」係指「操你」之肢體化言語，含有強烈侮辱他人的意思，被告為一智識正常之成年人，應無不知之理。查本件被告為上開行為之地點在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號前，為告訴人、證人朱君璞等人居住○區○○○○路上，供經過、進入該社區之不特定人所使用，係不特定人或多數人得共聞共見之場所，被告於該處對告訴人作比出中指手勢，自屬處於不特定多數人得以共聞共見之「公然」狀態，客觀上足以貶損他人之人格、名譽。再被告係因與告訴人爭執不快之際，對告訴人比出中指，主觀上顯亦具有侮辱告訴人之意思。綜上所述，本件事證明確，被告公然侮辱之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告葉佐相所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。原審以被告罪證明確而適用刑法第309條第1項、第42條第
3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告因與告訴人產生爭執，即公然以貶損他人名譽之手勢羞辱告訴人，顯見其法治觀念淡薄，衡其前並無任何犯罪紀錄，暨其智識程度、犯罪手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處罰金新臺幣5仟元，如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日。
三、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原判決就證人朱君璞有利被告之證言未予斟酌，有失公允；又證人王惠儒為告訴人之女友，所為證言自有偏頗，且其當時在屋內，於夜間是否能清楚看見被告有比中指，顯有疑義，原審僅以其證言即認定被告犯罪，自屬不當云云。惟證人朱君璞於原審所證未見被告比出中指一節，如何不可採，及證人王惠儒當時所處位置是否得見被告比中指一情，均已詳如前述，且原判決並非以證人王惠儒之證言為認定被告犯罪之唯一證據，縱不採認證人王惠儒之證言，依卷內其他證據資料仍得證明被告確有公然侮辱之犯行，被告提起上訴，仍執陳詞而為爭執，砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國102年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。