裁判字號：最高法院102年台上字第608號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六○八號上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告宋韻茹
吳雨馨范美莊上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二七○六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一六八一五、二○二五二、二○三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○為桃園縣桃園市○○路○○○○號「薇妮絲休閒養生館」（下稱該養生館）之負責人，與 劉金玉 （業經第一審判刑確定）基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國一○○年六月三日，在該養生館內，媒介、容留店內小姐 武虹絨 與不特定男客從事性交易，代價為按摩含半套性交易（即撫摸及以手套弄男客生殖器，下同）一小時新台幣（下同）一千二百元，乙○○則從中抽取十分之四以營利。嗣於同日十六時許，警員 吳豪傑 佯裝男客前往該養生館按摩消費，劉金玉即帶領吳豪傑進入包廂內並媒介武虹絨為其服務，待武虹絨對吳豪傑進行半套性交易時，吳豪傑表明身分，當場查獲。其另行起意僱請被告甲○○擔任櫃台服務人員，二人共同基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於同年七月十五日，在該養生館內，媒介、容留店內小姐 阮碧艷 與不特定男客從事性交易，代價與抽頭營利方式同前。嗣於同日，警員 陳呈祺 佯裝男客前往該養生館按摩消費時，甲○○即帶領陳呈祺進入包廂內並媒介阮碧艷為其按摩服務，待阮碧艷欲對陳呈祺進行半套性交易時，陳呈祺表明身分，當場查獲。復另行起意與被告丙○○共同基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於同年月十七日，在同址媒介、容留店內小姐 黃氏 悟與不特定男客從事性交易，代價與抽頭營利方式均同前。嗣於同日十八時許，警員 江弘裕 喬裝男客前往該養生館按摩消費時，丙○○即媒介 黃氏悟 為其按摩服務，待黃氏悟欲對江弘裕進行半套性交易時，江弘裕表明身分，當場查獲。因認乙○○、丙○○、甲○○（下稱被告等三人）均涉有刑法第二百三十一條第一項意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌。嗣經原審審理結果，認不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審對渠三人之科刑判決，改判諭知被告等三人均無罪。固非無見。
惟查：（一）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。本件公訴人認被告等三人涉有使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之罪嫌，主要係以證人即喬裝男客前往乙○○經營之養生館按摩消費之員警吳豪傑、陳呈祺、江弘裕等三人（下稱吳豪傑等三人）於偵、審中之證述及渠等執行臨檢勤務所製作之臨檢勤務現場紀錄表，與當場被查獲從事色情按摩女子武虹絨、阮碧艷、黃氏悟等人之部分供詞為其論據。而其中桃園縣政府警察局桃園分局先後三次率警至該養生館執行臨檢勤務時，所製作之「行政組專案臨檢現場紀錄表暨案件移辦單」、「公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表」、「臨檢勤務現場紀錄表」各一件（見偵字第一六八一五號卷第一○頁、偵字第二○三五四號卷第二○頁、偵字第二○二五二號卷第二○頁），上開三件臨檢現場紀錄表，除由執行臨檢之員警製作並簽名外，分別由在場之劉金玉、武虹絨、甲○○、阮碧艷、丙○○、黃氏悟等人閱後簽名並按指印，稽其所載現場臨檢情形，武虹絨等三名按摩女子，均曾為喬裝男客之吳豪傑等三人做半套性交易，經渠等表明係警員身分後，當場查獲等情甚明，被告等三人於審理中對前揭臨檢現場紀錄表之證據能力及證明力均表示「無意見」（見第一審第一二一號卷第一四二至一四三頁；原審卷第五六頁），然原判決就上揭不利於被告等三人之證據，未詳予調查釐清，復未說明何以不能為不利於被告等三人認定之理由，遽對被告等三人均為無罪之諭知，自屬理由欠備。（二）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。證人吳豪傑等三人於第一審作證時，距渠等查獲本件被告等三人妨害風化犯行，已時隔近一年，就查獲過程細節部分，難免因時間經過，記憶模糊或淡忘，致前後供述略有差異。證人江弘裕就按摩女子黃氏悟進入包廂後，有無介紹服務及收費方式，雖與偵訊時供述有異；而吳豪傑、陳呈祺二人均證稱時隔太久已忘記，但以臨檢現場紀錄表及職務報告書所載為準等語。雖渠等供述表示對細節部分已忘記，然渠等均明確證稱該養生館按摩女子曾為其等按摩含半套之性交易，代價為一小時一千二百元無訛。因此，能否以渠等供述細節前後稍有不同，即認其等證述全部不可採信，尚非無疑。又吳豪傑等三人雖為臨檢警員喬裝男客至該養生館按摩消費，目的在取得被告等三人犯罪證據，用以破獲本件犯罪，渠等證詞雖難認完全在於使被告等三人受刑事追訴處罰，然在員警有績效考慮等因素下，其等與被告等三人係處於相反之立場，縱立於證人地位且經具結而為陳證，但其等供述證據之證明力，仍較與本案無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，自不待言，是其等就取締經過之陳述，須有其他補強證據以擔保其等證述確有相當之真實性，尚非不能想像。然本案除證人吳豪傑等三人之證述外，另有前揭經被告等三人及按摩女子閱後簽名並按指印確認之臨檢現場紀錄表在卷可佐，證人武虹絨於第一審審理時亦具結證稱：喬裝員警進來後，伊即先行按摩，約隔半個小時後，才問客人消費方式，客人摸伊大腿，伊才問客人選擇何種消費方式等詞（見第一審第一二一號卷第一二九、一三六及一三八頁背面），倘係一般純按摩，則依該養生館所訂行情，僅有按摩時間長短，收費多寡之別而已，何來不同按摩方式供客人選擇可言？又何以武虹絨被摸及大腿後始問客人要選擇何種消費方式？證人 阮碧豔 倘僅為客人正常按摩服務，客人何需中途突然起身表明自己是警察之必要？且其若非確有為喬裝按摩之員警撫摸及以手套弄生殖器之猥褻行為，何故心虛而隨同員警至分局製作筆錄？再者，證人黃氏悟於原審證述伊不會按摩，也沒有人教伊如何按摩等語（見同上卷第七六頁背面），其既不會按摩，卻至該養生館應徵按摩工作，於被查獲後，乙○○何以未予斥責或解僱，反竟繼續留任店內從事按摩？上揭疑義，原審未詳加研酌釐清，遽於判決內為有利被告等三人之判斷，非但證據調查職責未盡，復有判決理由不備之違失。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年二月六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官陳東誥法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十日
K