裁判字號：臺灣臺中地方法院94年家訴字第312號民事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度家訴字第312號原告癸○○
壬○○子○○辛○○上一人訴訟代理人丁○○
庚○○戊○○上六人共同訴訟代理人 施瑞章 律師被告乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 陳大俊 律師
張秀瑜 律師丑○○巳○○己○○○甲○○○寅○○卯○○辰○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於九十六年四月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有。並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項，定有明文。查（一）本件原告於民國九十四年九月十四日起訴之聲明為：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地中面積六十二坪即二０四點九六平方公尺辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權五坪即十六點五三平方公尺登記為原告癸○○所有、移轉所有權二十五坪即八二點六四平方公尺登記為原告戊○○所有、移轉所有權三十二坪即一０五點七九平方公尺為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。（二）原告嗣於九十五年一月二十三日變更聲明為：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。（三）原告於九十五年六月十二日追加備位聲明：被告乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一五四０平方公尺、同段十五地號面積一三五四平方公尺、同段二十地號面積二一０平方公尺、同段二十之一地號面積一九０平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告巳○○所有，再由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○共同共有。（四）原告再於九十六年一月二十五日追加備位聲明
（一）為：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。備位聲明
（二）為：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，及被告丑○○、巳○○應連帶給付原告癸○○新臺幣三十萬元，連帶給付原告戊○○新台幣一百五十萬元，連帶給付原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○新台幣一百九十二萬元，暨均自民國八十九年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。經核原告上述變更及追加聲明，均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條之規定，原告上開聲明之變更及追加，自應准許，先予敘明。
二、本件被告丑○○、巳○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○未於言詞辯論期日到場，被告辰○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告丙○○○、丑○○，原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○，被告己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○等十一人均係 魏金火 （於八十四年一月十日死亡）之法定繼承人。原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○則係 魏淑英 （於八十九年七月二十三日死亡）之法定繼承人。
（二）七十九年九月十八日，已故之魏金火、被告乙○○、丑○○、巳○○、卯○○、辰○○、與訴外人午○○○、魏 謝素真 ，共同簽訂協議書，以書面文書明白確認：門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路六之一號、六之二號工廠之土地及建物，即坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號（二十四平方公尺，合七．二六坪）、同段十四地號（一千五百四十平方公尺，合四百六十五．八五坪）、同段十五地號（一千三百五十四平方公尺，合四百零九．五八五坪）、同段二十地號（二百十平方公尺，合六十三．五二五坪）、同段二十之一地號（一百九十平方公尺，合五十七．四七五坪）土地，及其上第十三建號、第十四建號、第十五建號、第十六建號建物（下稱系爭房地）雖登記為被告乙○○所有，但事實上系爭房地實為已故魏金火與被告乙○○所共有，應有部分各為二分之一，並由魏金火將其應有部分信託在被告乙○○名下；並約定魏金火願將系爭房地之所有權二分之一平均分配予三位媳婦，即被告巳○○及訴外人 魏謝素真 、午○○○，各取得持分各六分之一，並明定自八十年農曆元月一日起生效履行。綜上事實，系爭房地係魏金火、被告乙○○各出資一半購買，魏金火將土地及房屋所有權應有部分二分之一，信託登記在乙○○名下。魏金火已於八十四年一月十日死亡，乙○○即應將系爭房地應有部分二分之一返還信託物予魏金火之全體繼承人所有，魏金火之全體繼承人再將系爭房地應有部分各六分之一辦理所有權移轉登記為被告巳○○、訴外人魏謝素真、午○○○所有。
（三）八十九年一月二十日，癸○○、謝素真（即）魏謝素真、戊○○、魏淑英（即 謝魏淑英 ）（四人合稱為乙方）、丑○○（稱為甲方）、巳○○為丑○○之連帶保證人共同簽訂協議書，丑○○積欠癸○○等四人新台幣（以下同）五百一十萬元，願以上揭台中縣○○鄉○○村○○路六之一、六之二號工廠約一千坪持分六分之二土地抵償債務：癸○○之債權額為三十萬元，丑○○與巳○○應負連帶義務辦理所有權移轉登記五坪即應有部分各十萬分之四九八移轉登記予原告癸○○所有，作為抵償債務；戊○○之債權額為一百五十萬，丑○○與巳○○應負連帶義務辦理所有權移轉登記二十五坪即十萬分之二四九一予原告戊○○所有，作為抵償債務；魏淑英之債權額為一百九十萬餘元，丑○○與巳○○應負連帶義務辦理所有權移轉登記三十二坪即十萬分之三一八八予魏淑英（即原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○）所有，被告丑○○亦坦承此事。然丑○○、巳○○迄未履行移轉土地所有權以為清償債務之義務。魏金火已死亡，被告 張淵真 依上開七十九年九月十八日協議書約定，應返還信託土地辦理所有權移轉登記為魏金火之全體繼承人所有後，再由繼承人移轉六十二坪土地為被告巳○○所有，被告巳○○即應履行債務義務，將上開面積土地所有權分別移轉登記為原告癸○○、戊○○及謝魏淑英之繼承人即原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○所有。
（四）承上所述，被告巳○○基於七十九年九月十八日之協議書，而有代位魏金火之全體繼承人向被告乙○○請求履行移轉系爭房地六分之一之權利，而被告巳○○與原告等人於八十九年一月二十五日所為債務抵償契約，即係本於此債權所為抵償約定，因其怠為請求，原告等人始基於抵償契約約定之債權人地位，代位被告巳○○，向魏金火之全體繼承人，再向被告乙○○請求履行給付系爭土地、建地。從而，本件並非係巳○○對於共同共有物之處分或債權約定，而係原告等人代位巳○○基於七十九年九月十八日協議書所定，對魏金火及被告乙○○履行協議之債權請求，而與繼承之法律關係，及共同共有物之處分無關。
（五）又八十九年一月二十五日簽訂之協議書屬債權契約性質，僅生拘束債務人之效力，並非公同共有物之物權處分行為，不生無權處分之問題。再者，被告丑○○、巳○○以土地抵償債務，其意思表示並非以特定位置之土地為給付標的，而係著重於土地一定數量為給付標的，並非以不能之給付為契約之標的。退步言，縱認有以特定位置土地為清償而致標的不能確定，被告巳○○以連帶保證人義務負有連帶清償丑○○積欠原告債務之契約仍然有效。是被告丑○○、巳○○仍須負連帶清償之責。為此爰依代位權、信託物返還請求權、系爭協議書之約定提起本件訴訟。（一）先位聲明：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。（二）備位聲明（一）：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。備位聲明（二）：被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，及被告丑○○、巳○○應連帶給付原告癸○○新臺幣三十萬元，連帶給付原告戊○○新台幣一百五十萬元，連帶給付原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○新台幣一百九十二萬元，暨均自民國八十九年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告乙○○、丙○○○則以：
（一）原告主張依據八十九年一月二十五日簽訂之協議書，被告乙○○應將系爭土地特地範圍面積之土地所有權，移轉予魏金火之繼承人。惟基於被告乙○○與魏金火之信託關係，魏金火所有之系爭信託財產為土地所有權二分之一，而非系爭土地中特定範圍面積之土地，原告主張被告應移轉系爭土地特定坪數之土地所有權予魏金火之繼承人，尚非有據。
（二）再者，上述遺產屬於全體繼承人公同共有未得全體繼承人同意，不得為處分行為或其他權利之行使。八十九年一月二十五日簽訂之協議書乃係就公同共有物之處分行為，應屬無效，自無拘束其他繼承人之效力。
（三）再者，被告乙○○另案向鈞院聲請查封被告巳○○請求移轉上開土地及建物所有權應有部分之權利（本院九十五年六月二十六日九十五年度執七字第二三九六七號執行命令）。被告巳○○對上開房地已喪失處分之權利，原告自不得代位行使巳○○之權利。又原告備位聲明主張，其欲保全對於被告巳○○之金錢債權，必須以被告巳○○已陷於無資力或資力不足而有保全之必要，原告始能代位行使被告巳○○之權利，然原告並未就此保全之要件為相當之主張及舉證，自無理由等語資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
三、被告辰○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前到庭之聲明以：原告之訴駁回。
四、被告丑○○、巳○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其二人提出之書狀略以：八十八年十月三十一日在豐原市市○街○○號召開債權會議，會議結論為：系爭房地售出後，償還彰化銀行貸款兩筆（四百萬、三百萬），剩餘款項由債權人依比例分配。系爭房地被告乙○○持分六分之三，被告丑○○除原有持分六分之一外，於八十八年向訴外人午○○○以每坪六萬元購得持分六分之一後，共有六分之二約三百四十坪。系爭房地因信託在被告乙○○名下，因乙○○既未出售土地並返還售地所得或返還信託土地，致債務人丑○○、巳○○無法履行債務等語置辯。
五、被告己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、
一、不爭執之事項：
（一）魏金火、乙○○、丑○○、巳○○、卯○○、魏謝素真、辰○○、午○○○於七十九年九月十三日簽訂協議書一份。
（二）癸○○、謝素真、戊○○、魏淑英於八十九年一月二十五日簽訂協議書一份。
（三） 魏素真 另案請求被告乙○○等返還信託土地業經本院以九十四年度訴字第二一三五號判決，並經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上字第一七三號判決。
（四）魏金火於八十四年一月十日死亡，繼承人謝魏淑英於八十九年七月二十三日死亡，魏金火死亡後之繼承人有：丙○○○、丑○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○計十一人。巳○○、魏謝素真、午○○○係魏金火的媳婦，並非繼承人。
（五）門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路六之一、六之二號工廠之土地及建物（即坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號、同段十四地號、同段十五地號、同段二十地號、同段二十之一地號土地，及其上第十三建號、第十四建號、第十五建號、第十六建號建物），其所有權應有部分各二分之一，係魏金火生前信託在被告乙○○名上，被告乙○○應於八十年農曆元月一日返還系爭信託財產予魏金火。
（六）魏金火已於八十四年一月十日死亡、魏金火與被告乙○○間之信託契約關係已消滅、被告乙○○即有將上開土地、建物應有部分各二分之一移轉登記予魏金火之繼承人即丙○○○等十一位繼承人之義務。
（七）魏金火生前已將信託予被告乙○○之上開土地、建物應有部分各二分之一，平均贈與巳○○、魏謝素真、午○○○（即受贈人各得請求乙○○移轉登記系爭土地、建物所有權應有部分各六分之一的權利）。
（八）被告乙○○、訴外人 張仲仁 以對被告丑○○、巳○○之債權聲請本院民事執行處核發執行命令，扣押被告丑○○得請求被告乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予被告丑○○及其他繼承人公同共有之債權，及被告巳○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權。
二、爭執之事項：
（一）原告等可否以被告丑○○、巳○○於八十九年一月二十五日所簽之協議書，代位被告巳○○請求魏金火之全體繼承人丙○○○等十一人，分別移轉系爭土地之應有部分十萬分之四九八予原告癸○○、十萬分之二四九一予原告戊○○、各十萬分之三一八八予原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○？
（二）被告乙○○、訴外人張仲仁以對被告丑○○、巳○○之債權聲請本院民事執行處核發執行命令，扣押被告丑○○得請求被告乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予被告丑○○及其他繼承人公同共有之債權，及被告巳○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權，對本件之請求有無影響？
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張：（一）系爭房地雖以被告乙○○名義登記為所有權人，惟該等房地實為已故魏金火與被告乙○○所共有，並由魏金火將應有部分二分之一信託在被告乙○○名下。
嗣於七十九年九月十八日，魏金火、被告乙○○、丑○○、巳○○、卯○○、辰○○、與訴外人午○○○、魏謝素真，共同簽訂協議書，約定魏金火將其上開房地信託登記之應有部分二分之一，平均分配予三位媳婦，即被告巳○○及訴外人魏謝素真、午○○○，各取得持分各六分之一，並明定自八十年農曆元月一日起生效履行，而魏金火已於八十四年一月四日死亡，被告丙○○○等十一人為法定繼承人。（二）被告丑○○積欠原告癸○○三十萬元、原告戊○○一百五十萬元、訴外人魏謝素真一百三十八萬元、謝魏淑英一百九十二萬元，合計為五百一十萬元。由被告巳○○擔任被告丑○○之連帶保證人，於八十九年一月二十五日，共同簽訂協議書，約定被告丑○○願以系爭土地之持分抵償債務，被告巳○○為被告丑○○之連帶保證人，惟被告丑○○、巳○○迄未履行系爭協議書之約定等情，業據原告提出之繼承系統表及戶籍謄本十一份、土地登記謄本五份、建物登記謄本四份、七十九年九月十八日協議書一份、八十九年一月二十五日協議書一份、準備書狀一份、存證信函一份在卷可參，被告乙○○、丙○○○對此部分亦不爭執，自堪信為真實。
二、又被告乙○○、丙○○○抗辯稱：被告乙○○、訴外人張仲仁以對被告巳○○、丑○○之執行名義，聲請本院執行處扣押被告巳○○請求被告丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一之債權，及被告丑○○請求被告乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予被告丑○○與其他繼承人公同共有之債權，經本院核發中院 慶民 執95執七字第23967、
23968號執行命令，禁止被告巳○○請求被告丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一，被告丙○○○等十一人亦不得對被告巳○○履行；暨禁止被告丑○○請求被告乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予被告丙○○○等十一人，被告乙○○亦不得對被告丑○○履行等事實，亦有本院95年度民執七字第23967號執行命令影本一件，附卷可憑。
原告對此亦不爭執，此部分亦可信為真實。
三、本件應審酌之爭點為：
（一）原告等可否以被告丑○○、巳○○於八十九年一月二十五日所簽之協議書，代位被告巳○○請求魏金火之全體繼承人丙○○○等十一人，分別移轉系爭土地之應有部分十萬分之四九八予原告癸○○、十萬分之二四九一予原告戊○○、各十萬分之三一八八予原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○？
1.原告主張被告丑○○積欠原告癸○○三十萬元、原告戊○○一百五十萬元，原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○之被繼承人謝魏淑英一百九十二萬元。嗣於八十九年一月二十五日，被告丑○○以巳○○為連帶保證人與原告癸○○、訴外人魏 謝素貞 、原告戊○○、魏 謝淑英 共同簽訂協議書，被告巳○○則為被告丑○○之連帶保證人一節，據原告提出該協議書影本一紙為證。是以，原告等能否代位被告巳○○請求魏金火之全體繼承人，依據八十九年一月二十五日協議書，移轉系爭房地應有部分若干予原告等人，其應審酌之重點在於，該協議書是否係以「不能之給付」為契約標的，該協議書應而無效？
2.上開八十九年一月二十五日之協議書記所載：「甲方（被告丑○○）因積欠乙方（癸○○、 魏謝素貞 、戊○○、魏謝淑英）癸○○新臺幣一百五十萬元正，願以台中縣○○鄉○○村○○路六之一、六之二號工廠約一千坪、持分六分之二，願以其上五坪過戶於癸○○抵債務新台幣三十萬元正，過戶二十三坪於謝素真抵債務新台幣一百三十八萬元正，過戶二十五坪於戊○○抵債務新台幣一百五十萬元正，過戶三十二坪於魏淑英抵債務新台幣一百九十二萬餘元正．．．。」被告巳○○則為甲方（即被告丑○○）之連帶保證人。
3.另依據七十九年九月十八日之協議書所載，魏金火、被告乙○○、丑○○、巳○○、卯○○、辰○○、與訴外人午○○○、魏謝素真，共同簽訂協議書，約定魏金火將其系爭房地信託登記在乙○○名下之應有部分二分之一，平均分配予三位媳婦，即被告巳○○及訴外人魏謝素真、午○○○，各取得持分各六分之一。
4.由上開兩份協議書記載之內容可知，被告巳○○依據七十九年九月十八日之協議書，取得系爭房地應有部分「六分之一」。然依八十九年一月二十五日協議書所載，丑○○係以系爭房地持分「六分之二」作為抵償債務之內容，而八十九年一月二十五日協議書之主債務人為被告丑○○。顯見主債務人丑○○並非僅以連帶保證人即被告巳○○，依前開七十九年九月十八日協議書取得之系爭房地應有部分六分之一，做為清償借款債務之替代，而係包括丑○○自己持有之系爭房地應有部分六分之一。
5.又被告丑○○、巳○○於八十七年元月二日，以價金九百萬元之代價，向訴外人午○○○、辰○○購買系爭房地持分六分一等情，有被告丑○○、巳○○提出之買賣契約書影本一件，在卷可憑。證人午○○○（更改姓名為 魏美蓁 ）亦到庭證述稱：七十九年協議書並無意見。八十七年元月二日買賣契約書亦係其親自簽署，但買賣細節均由被告辰○○處理（本院九十六年三月十五日言詞辯論筆錄參照）。足見丑○○以系爭房地六分之二作為債務之擔保，並非無據。
6.由上述情節可知，上開八十九年一月二十五日之協議書簽定時，系爭房地所有人之一魏金火已於八十四年一月十日死亡，足見原告癸○○等人簽定八十九年一月二十五日之協議書時，系爭房地應為魏金火之繼承人丙○○○等十一人繼承。而按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項雖定有明文。丙○○○等十一人所繼承之「請求乙○○返還系爭房地應有部分各二分之一之權利」，應屬丙○○○等十一人公同共有之權利，其處分及其他權利之行使，雖應得全體繼承人即丙○○○等十一人同意。然被告巳○○及訴外人午○○○均非魏金火之繼承人，被告巳○○以受贈所得之系爭房地持分六分之一為被告丑○○上開債務之連帶保證人，顯非處分遺產之行為。而訴外人午○○○將受贈所得之系爭房地持分六分之一讓與被告丑○○，丑○○再以購自午○○○之六分之一持分為擔保，簽訂八十九年一月二十五日之協議書，亦難認係處分公同共有遺產之行為。上開原告癸○○、訴外人魏謝素真、戊○○及魏淑英（原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○之被繼承人）等人，於八十九一月二十五日簽訂之協議書，既非處分魏金火遺產之行為，即非以不能之給付為標的，而無民法第二百四十六條第一項前段規定之適用，該協議書並非無效。
7.又依據八十九年一月二十五日協議書，被告丑○○及巳○○，雖應移轉特定土地面積予原告等人。然該協議書內容亦載明被告丑○○、巳○○係以系爭房地持分「六分之二」為債務之清償。則依協議書所載，是否為「特定位置之土地」，而不得將二十三坪土地所換算之應有部分萬分之二二九，自難遽論。且解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於所用之文字。而依據前開證人午○○○所為證言，亦可得知本件當事人關於系爭房地所立之書面，並無因為記載為比例或特定之面積坪數，而有所謂「抽象存在」或「特定位置」之認識。自難僅因契約所用文字之不同，而認八十九年一月二十五日之協議書，係以不能之給付為契約之標的而為無效。
8.查系爭房地其所有權應有部分各二分之一，係魏金火生前信託在被告乙○○名下，今魏金火已於八十四年一月十日死亡，魏金火與被告乙○○間之信託契約消滅，被告乙○○即有將上開土地應有部分各二分之一移轉登記予魏金火繼承人即被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○之義務。又魏金火生前有將系爭信託予乙○○之上開土地、建物應有部分各二分之一，平均贈與被告巳○○及訴外人魏謝素真、午○○○（即受贈人各得請求移轉登記系爭土地、建物所有權應有部分六分之一之權利）。而本件原告癸○○、戊○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○為被告巳○○之債權人，對被告巳○○就系爭土地，各有請求移轉登記應有部分各十萬分之四九八、十萬分之二四九一、十萬分之三一八八之權利。被告巳○○為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○等人之債權人，就系爭土地有請求其等移轉登記應有部分六分之一之權利，而被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○等人，有請求被告乙○○移轉登記系爭土地應有部分六分之一之權利，惟被告巳○○怠於對魏金火之繼承人請求履行移轉登記之權利，而上開魏金火之繼承人亦未對被告乙○○行使請求移轉登記系爭土地應有部分六分之一之權利。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二四二條前段定有明文。是原告癸○○、戊○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○基於代位權之行使及請求被告巳○○履行契約承諾之法律關係，起訴請求被告乙○○應將系爭土地所有權應有部分十萬分之六一七七，移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有。被告巳○○再分別移轉系爭土地之應有部分十萬分之四九八予原告癸○○、十萬分之二四九一予原告戊○○、各十萬分之三一八八予原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○，於法自屬有據。
（二）被告乙○○、訴外人張仲仁以對被告丑○○、巳○○之債權聲請本院民事執行處核發執行命令，扣押被告丑○○得請求被告乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予被告丑○○及其他繼承人公同共有之債權，及被告巳○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權，對本件之請求有無影響？
1.被告乙○○、訴外人張仲仁以對被告巳○○、丑○○之執行名義，聲請本院民事執行處扣押被告巳○○請求被告丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一之債權，及被告丑○○請求被告乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予被告丑○○與其他繼承人公同共有之債權，經本院民事執行處核發中院慶民執九五執七字第二三九六七、二三九六八號執行命令，禁止被告巳○○請求被告丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一，被告丙○○○等十一人亦不得對被告巳○○履行；暨禁止被告丑○○請求被告乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予被告丙○○○等十一人，被告乙○○亦不得對丑○○履行，此經本院調閱上開執行卷宗詳閱屬實。並有被告乙○○提出之本院執行命令影本一紙，在卷可憑。
2.按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院九十一年度台上字第八一二號判例參照）又。執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權源，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人之滿足，即非不得為之。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第242條規定代位行使之（最高法院八十九年度台上字第四九八號判決意旨參照）。再者，扣押命令禁止處分之效力，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人雖喪失處分權，但其為債權主體之地位，並不因該債權被扣押而受影響。故執行債務人自得為保存債權之行為，執行債務人提起給付訴訟，於訴訟階段，尚不致妨礙執行債權人債權之滿足，故執行債務人為保存其債權，自得對第三人提起給付訴訟，且扣押命令之核發並不構成扣押債權時效中斷之事由，如不許執行債務人提起給付訴訟，於假扣押或強制執行停止之情形，因執行債權人尚不能收取債權，只有強使執行債務人坐令時效完成，殊無是理，自應許執行債務人提起給付訴訟，僅執行債務人之給付訴訟獲勝訴之確定判決，於聲請強制執行時，若有妨礙執行債權人之債權滿足，應受限制，否則第三債務人、執行債權人得聲明異議（請參見 張登科 著，強制執行法，九十三年二月，第435頁）。
3.本件原告代位行使被告巳○○對被告乙○○之信託物返還請求權，訴請被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有。雖經本院民事執行處核發執行命令，禁止被告巳○○請求被告丙○○○等十一人移轉系爭房地應有部分各六分之一，及被告丑○○請求被告乙○○移轉系爭房地應有部分各二分之一予被告丙○○○等十一人。然依前揭說明，應認現階段之訴訟行為，尚不致妨礙執行債權人乙○○、張仲仁債權之滿足，自應許原告提起本件訴訟，而不受本院執行處核發中院慶民執九十五年度執七字第二三九六七、二三九六八號執行命令之影響。則被告乙○○、丙○○○抗辯原告之請求處於給付不能之狀態，及有礙訴外人張仲仁聲請強制執行之效果，仍屬不得為之等語，均無可採。
四、被告乙○○另抗辯稱，訴外人午○○○之請求權，已罹於十五年消滅時效，被告乙○○基此亦為拒絕履行之抗辯云云。
然查，依據七十九年九月十八日之協議書所載，魏金火、被告乙○○、丑○○、巳○○、卯○○、辰○○、與訴外人午○○○、魏謝素真，共同簽訂協議書，約定魏金火將其系爭房地信託登記在乙○○名下之應有部分二分之一，平均分配予三位媳婦，即被告巳○○及訴外人魏謝素真、午○○○，各取得持分各六分之一。顯見魏謝素真、午○○○、巳○○三人之請求權個別獨立，訴外人午○○○之請求是否罹於時效，對於魏謝素真、巳○○之權利不生影響，且非本件審酌之爭點。被告乙○○亦不得以訴外人午○○○之請求是否罹於時效，而為拒絕履行之抗辯，被告乙○○此項抗辯，難認有據。
五、綜上所述，原告癸○○、戊○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○基於代位權之規定、繼承法則及贈與物交付請求權，訴請被告乙○○應將坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號面積二十四平方公尺、同段十四地號面積一千五百四十平方公尺、同段十五地號面積一千三百五十四平方公尺、同段二十地號面積二百一十平方公尺、同段二十之一地號面積一百九十平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之六一七七辦理返還信託移轉登記為被告丙○○○、丑○○、己○○○、甲○○○、寅○○、卯○○、辰○○、原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○公同共有後，再移轉登記為被告巳○○所有，並由被告巳○○移轉所有權應有部分各十萬分之四九八登記為原告癸○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之二四九一登記為原告戊○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之三一八八為原告子○○、庚○○、辛○○、壬○○四人公同共有，於法有據，應予准許。
六、末按預備之合併，係附有先位之訴無理由，始求法院就備位之訴為判決，先位之訴有理由，則不求法院就備位之訴為判決之條件之合併。本件經審理結果認原告先位之訴有理由，自無庸再予審究備位之訴之必要。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，均併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中華民國96年4月23日
家事法庭法官林三元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月日
書記官