裁判字號：最高行政法院98年裁字第2288號裁定
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
98年度裁字第2288號抗告人考選部代表人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○間聲請假處分事件，對於中華民國98年7月29日臺北高等行政法院98年度全字第71號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人前因報考民國98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，經抗告人以98年7月10日以選專字第0983301246號函（下稱系爭行政處分）以其應考資格與規定不符為由，不准報考，惟本件相對人前以相同學經歷已獲抗告人准予報考98年第1次專門職業及技術人員高等考試之醫師考試，是相對人不服系爭行政處分，且已提起訴願，就其是否具醫師法第4條之1之應醫師考試資格予以爭執，系爭醫師考試將於近日之98年8月1日、2日舉行等情，為兩造所不爭執，且經相對人提出學位證書、實習證明書、抗告人（78）選覈字第618號函、訴願書、98年第1次考試專門職業及技術人員高等考試醫事人員、中醫師、心理師、營養師考試暨醫師考試分試入場證、訴願書以為釋明，並有系爭98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫事人員、中醫師、心理師、營養師考試暨醫師考試分試考試公告附卷可稽；據此，相對人於其爭執之公法上法律關係，為避免無法參加旋將於近日內舉行之醫師考試而發生重大損害，且情況急迫，聲請抗告人暫准其報名參加98年第2次考試專門職業及技術人員高等考試醫師考試，核發入場證，為定暫時狀態之處分，經核尚無不合等語。
三、本件抗告意旨略謂：㈠、本案相對人為暫時除去「不得參加考試」之行政處分之效力而採取保全及救濟之方式，應循訴願法第1條及行政訴訟法第4條之規定提起撤銷訴願（訴訟），並依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行方為正確之保全救濟途徑，今相對人竟對『行政處分』依行政訴訟法第298條第3項規定聲請定暫時狀態假處分，於法即有未合，原審未查及此率爾准許假處分亦有違誤應予撤銷。㈡、相對人於向行政法院聲請救濟前，不但未循訴願程序提起救濟，更未向受理訴願機關依訴願法第93條聲請停止執行，非但有違立法機關創設審級制度之立法意旨，更與前述本院90年度裁字第345號裁定所述先「窮盡行政體系內之救濟」原則不符，原審不查即逕予做成准許假處分之裁定，有違訴願前置主義之精神。退萬步言，若果有相對人所稱情況緊急之情事，何以未於向行政法院請求救濟之前（或至少同時），併循訴願程序向受理訴願機關或原處分機關請求保全，由此可證相對人跳過行政體系內更快速更有效率之保全申請程序，直接向法院聲請假處分，未符效率原則，且違反「窮盡行政體系內救濟原則」。㈢、再查本案醫師筆試資格之「專門職業及技術人員考試法」於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行後，第16條第3項已立法明定：「於89年12月31日之前申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」（即緩衝期至民國94年為止），在此過渡之5年期間即為保障考生權益（90年至94年為過渡期間），今早已超過法定之過渡期間，相對人不思依法取得正式應試資格，於過渡期滿後4年（98年），距91年修法更高達7年，其應已有充份之因應方式，更難謂相對人有何情況緊急之情事而須予以假處分之保護，況若此例一開，未來立法院三讀通過總統公布之法律行政機關是否可選擇性不予遵守，違反法治國家依法行政之基本原理。㈣、本案相對人雖主張自78年陸續多次報考醫師考試，且98年2月間仍得參與98年度第1次之醫師考試，惟專門職業及技術人員考試法就涉及相對人考試資格之部分，早已修法通過並設有相當之過渡期間，抗告人為便利考生於應考須知准予考生以前次報名之准考證為報名文件，詎相對人明知於94年後已不符應考資格而以舊准考證報名應試新年度之考試，利用抗告人疏漏未查已獲有多次參加應考之不當利益，本年度報名業已依法審核而禁止以舊准考證參加報名，本案經抗告人查明相對人欲延循舊例、暗渡 陳倉 ，決議回歸正當法制依法行政而作成否准相對人應考資格之行政處分，相對人豈能以「過去未合法律規範之行政先例」要求抗告人重複先前錯誤之決定，若此則反而侵害其他合法應考人之權益，亦非平等原則之真諦等語。
四、本院按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。經查教育部於78年12月27日訂定「教育部查證認定國外學歷作業要點（88年3月24日廢止）」，其內容並無醫師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制。88年3月24日教育部另訂定「國外學歷查證（驗）及認定作業要點」，其中第10點規定（規範內容與醫師法施行細則第12條相同）9大地區以外各大學醫學系、牙醫學系畢業生學歷，須經甄試合格者，始認定其學歷。而該第10點之規定於94年7月6日該作業要點修正時經刪除，且該「國外學歷查證（驗）及認定作業要點」亦於95年10月4日廢止在案。而現行規範係教育部依大學法第28條第2項規定訂定「大學辦理國外學歷採認辦法」，並無醫師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制。另考試院依典試法第20條規定訂定「學歷經歷證明審查規則」亦無相關限制，足認抗告人否准相對人報考資格者，就是有無醫師法第4條之1或醫師法施行細則第12條之適用。又保全程序並非本案判決，僅屬權利狀態之暫且維護：法律不溯既往是原則，而醫師法第4條之1所稱9大地區以外之國家或地區所取得之學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加醫師考試之限制，在增訂限制規定時確實無溯及既往之相關規定，理論上施行細則是技術性、細節性規範，並不能超越母法而為其他額外之限制，但醫師法施行細則第12條就「91年1月18日（醫師法第4條之1）修正生效前，已自9大地區以外之外國醫學系畢業（如相對人）」規範學歷甄試之限制，然而該限制是源之於當時有效之行政規則，教育部所訂定之「國外學歷查證（驗）及認定作業要點（第10點）」，但隨後該要點又因醫師法施行細則第12條已有規定而調整其內容將該相關規範刪除，以致產生適用法規之完整性，併同一段期間「醫事人員檢覈辦法」也於95年10月23日經考試院、行政院會銜廢止，在在均產生相對人就應醫師考試資格之影響，就法律不溯既往而言，若僅透過施行細則或其他行政規則，而增加法律所無之限制或溯及既往，都將有適用法規之爭議。在相對人透過行政救濟程序，系爭處分之本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之考試權恐有急迫之影響。且查依據專門職業及技術人員考試法第23條規定「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰一、有第八條規定情事之一者。二、冒名頂替者。三、偽造或變造應考證件者。四、自始不具備應考資格者。五、以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者。」是如准相對人參加本次考試且考試及格，惟日後經本案訴訟確認相對人不具備應考資格，仍得撤銷相對人之錄取資格。故原審法院於本件保全程序為避免相對人受急迫之影響，認以抗告人有暫時准予相對人報名參加98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師考試之必要，並無不合。抗告意旨尚難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年9月24日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官姜素娥法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻以上正本證明與原本無異中華民國98年9月25日
書記官王福瀛