裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年家上易字第17號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度家上易字第17號上訴人即被告乙○○
丙○○○上列二人共同訴訟代理人 陳大俊 律師
住台中市上列二人共同訴訟代理人 張秀瑜 律師
住台中市視同上訴人即被告子○○住台中縣
辰○○住台中縣戊○○○住台中縣甲○○○住台中縣丑○○住台中縣寅○○住台中縣
住台中縣卯○○住台中縣被上訴人即原告壬○○住台中縣
丁○○住台中縣癸○○住台中縣
住台中縣己○○住台中縣庚○○住台中縣辛○○住台中縣上列六人共同訴訟代理人 施瑞章 律師
住台中市上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國96年4月23日臺灣臺中地方法院94年度家訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回（即先位之訴駁回）。
被告即視同上訴人子○○、辰○○應連帶給付原告即被上訴人壬○○新台幣參拾萬元，連帶給付原告即被上訴人丁○○新台幣壹佰伍拾萬元，連帶給付原告即被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○新台幣壹佰玖拾貳萬元，暨均自民國89年1月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告即被上訴人其餘備位之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被告即視同上訴人子○○、辰○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按預備訴之合併，係原告預慮其提起之訴訟，不能獲得勝訴判決，於同一訴訟程序合併提起他訴，以備其先位之訴受敗訴判決時，請求法院就後位之訴予以判決。申言之，係以當事人先位之訴有理由，為後位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為後位之訴之停止條件。查本件被上訴人提起預備訴之合併，原判決並以先位之訴有理由為被上訴人勝訴判決，然查上訴人乙○○、丙○○○就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人亦表明如先位之訴無理由，請求就備位之訴辯論判決，則備位之訴隨同先位之訴同時繫屬於第二審本院，且被上訴人主張先位聲明代位辰○○行使對被繼承人 魏金火 之全體繼承人之權利，則未上訴之魏金火繼承人子○○等、及辰○○自有民事訴訟法第五十六條之適用，應為視同上訴人。
二、視同上訴人子○○、辰○○等七人經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
甲、被上訴人部分：
一、被上訴人主張：查被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○等四人（下簡稱癸○○等四人）係訴外人 魏淑英 之法定繼承人（查魏淑英於八十九年七月二十三日死亡，且為魏金火之次女）；且同時與上訴人丙○○○、子○○、戊○○○、甲○○○、丑○○、寅○○、卯○○等十一人（下簡稱丙○○○等十一人）均係魏金火之法定繼承人（查魏金火於八十四年一月十日死亡）。又乙○○係丙○○○之配偶；辰○○係子○○之配偶；魏 謝素真 係寅○○之配偶；魏 鄭素珍 即魏 鄭美蓁 係卯○○之前配偶。又於七十九年九月十八日，已故之魏金火、上訴人乙○○、子○○、辰○○、寅○○、卯○○、與訴外人 魏鄭素珍 、 魏謝素真 ，共同簽訂協議書（下簡稱79年9月18日協議書），以書面文書確認：門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路六之一號、六之二號工廠之土地及建物，即坐落臺中縣○○鄉○○段十之一、十四、十五、二十、二十之一等地號土地，及其上第十三、十四、十五、十六等建號建物（下稱系爭房地或系爭土地），雖登記為上訴人乙○○所有，但事實上系爭房地實為已故魏金火與上訴人乙○○所共有，應有部分各為二分之一，並由魏金火將其應有部分信託在上訴人乙○○名下；且雙方約定魏金火願將系爭房地之所有權二分之一平均分配予三位媳婦，即上訴人辰○○及訴外人魏謝素真、魏鄭素珍（即鄭美蓁），各取得持分各六分之一，並明定自八十年農曆元月一日起生效履行。申言之，系爭房地係魏金火、上訴人乙○○各出資一半購買，魏金火將系爭土地及房屋所有權應有部分二分之一，信託登記在乙○○名下。又魏金火已於八十四年一月十日死亡，該信託關係消滅，乙○○即應將系爭房地應有部分二分之一返還信託物予魏金火之全體繼承人所有，魏金火之全體繼承人再將系爭房地應有部分各六分之一辦理所有權移轉登記為上訴人辰○○、訴外人魏謝素真、魏鄭素珍所有。又於87年1月2日魏鄭素珍及卯○○夫妻二人將其受贈上開六分之一的持分讓渡與子○○及辰○○夫妻二人（下簡稱87年1月2日讓渡契約書）。又於八十九年一月二十五日，壬○○、謝素真、丁○○、魏淑英（四人合稱為乙方）、共與子○○、辰○○（稱為甲方、且辰○○為子○○之連帶保證人）共同簽訂協議書（下簡稱89年1月25日協議書），子○○積欠壬○○等四人新台幣（以下同）五百一十萬元，願以上揭台中縣○○鄉○○村○○路六之一、六之二號工廠約一千坪「持分六分之二土地」抵償債務。其中壬○○之債權額為三十萬元，以上開五坪地抵債（五坪土地換算為應有部分各十萬分之四九八）；丁○○之債權額為一百五十萬，以上開二十五坪抵債（二十五坪土地換算為應有部分各十萬分之二四九一）；魏淑英之債權額為一百九十萬餘元，以上開土地三十二坪扺債（三十二坪土地換算為應有部分各十萬分之三一八八，並由癸○○、己○○、庚○○、辛○○公同共有）。換言之，89年1月25日抵債協議書，當事人既未約定以土地之特定位置面積為抵償，其真意應係以被上訴人各人應取得土地面積換算應有部分比例為抵償，並有子○○、辰○○證詞可證。又子○○、辰○○迄未履行移轉土地應有部分，以為清償債務。又魏金火已死亡，上訴人乙○○依上開七十九年九月十八日協議書約定，應返還信託土地並將該信託土地所有權移轉登記為魏金火之全體繼承人所有後，再由全體繼承人移轉其中六十二坪土地為視同上訴人辰○○所有。再視同上訴人辰○○依八十九年一月二十五日抵債協議書約定，將上開面積土地所有權分別移轉登記為被上訴人壬○○、丁○○及 謝魏淑英 之繼承人即被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○所有或公同共有。準此，上訴人辰○○基於七十九年九月十八日之協議書，而有代位魏金火之全體繼承人向上訴人乙○○請求履行移轉系爭房地六分之一之權利，而視同上訴人辰○○與被上訴人等人於八十九年一月二十五日所為債務抵償契約，因辰○○怠為請求，被上訴人等人始基於該抵償契約之債權人地位，代位辰○○，向魏金火之全體繼承人，再向上訴人乙○○請求履行給付系爭土地。從而，本件並非係辰○○對於共同共有物之處分或債權約定，而係被上訴人等人代位辰○○基於七十九年九月十八日協議書所定，對魏金火及上訴人乙○○履行協議之債權請求，而與繼承之法律關係，及共同共有物之處分無關。又八十九年一月二十五日簽訂之協議書屬債權契約性質，並非公同共有物之物權處分行為，不生無權處分之問題。再者，上訴人子○○、辰○○以土地抵償債務，其意思表示並非以特定位置之土地為給付標的，而係著重於土地一定數量為給付標的，並非以不能之給付為契約之標的。退步言，縱認有以特定位置土地為清償而致標的不能確定，上訴人辰○○以連帶保證人義務負有連帶清償子○○積欠被上訴人債務之契約仍然有效。是上訴人子○○、辰○○仍須負連帶清償之責。為此爰依代位權、信託物返還請求權、讓渡契約、系爭協議書、繼承等法律關係，提起本件訴訟。又按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年度台上字第812號判例參照）。再者，扣押命令禁止處分之效力，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人雖喪失處分權，但其為債權主體之地位，並不因該債權被扣押而受影響，故本件雖經原法院民事執行處核發中院 慶民 執九五執七字第二三九六七、二三九六八號執行命令，禁止辰○○請求丙○○○等全體繼承人移轉系爭房地應有部分各六分之一，及應有部分各二分之一，丙○○○等十一人亦不得對辰○○履行，被上訴人仍得保存債權而提起本訴。另上訴人乙○○抗辯稱，訴外人魏鄭素珍之請求權，已罹於十五年消滅時效，乙○○基此亦為拒絕履行之抗辯云云。然查，依據79年9月18日協議書所載，魏金火將其系爭房地信託登記在乙○○名下之應有部分二分之一，平均分配予三位媳婦，即辰○○及訴外人魏謝素真、魏鄭素珍，各取得持分各六分之一。顯見魏謝素真、魏鄭素珍、辰○○三人之請求權個別獨立，訴外人魏鄭素珍之請求是否罹於時效，對於魏謝素真、辰○○之權利不生影響。
二、被上訴人之先位之訴：㈠訴之聲明：
⒈上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段10之1地號面
積24平方公尺、同段14地號面積1540平方公尺、同段15地號面積1354平方公尺、同段20地號面積210平方公尺、同段20之1地號面積190平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之6177辦理返還信託移轉登記為上訴人丙○○○、視同上訴人子○○、被上訴人癸○○、被上訴人己○○、被上訴人庚○○、被上訴人辛○○、視同上訴人戊○○○、視同上訴人甲○○○、視同上訴人丑○○、視同上訴人寅○○、視同上訴人卯○○公同共有後，再移轉登記為上訴人辰○○所有，並由上訴人辰○○移轉所有權應有部分各十萬分之498登記為被上訴人壬○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之2491登記為被上訴人丁○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之3188為被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○公同共有。
⒉訴訟費用由上訴人連帶負擔。
㈡訴訟標的：
⒈被上訴人壬○○等人對上訴人辰○○請求履行89年1月25日協議書之請求權。
⒉被代位人辰○○對於魏金火全體繼承人請求履行79年9月18日協議書所定給付贈與物之權利。
⒊被代位人魏金火全體繼承人對於上訴人乙○○請求履行79年9月18日協議書返還信託物請求權。
三、被上訴人之第一備位之訴：㈠訴之聲明：
⒈上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段10之1地號面
積24平方公尺、同段14地號面積1540平方公尺、同段15地號面積1354平方公尺、同段20地號面積210平方公尺、同段20之1地號面積190平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之6177辦理返還信託移轉登記為上訴人辰○○所有，再由上訴人辰○○移轉所有權應有部分各十萬分之498登記為被上訴人壬○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之2491登記為被上訴人丁○○所有、移轉所有權應有部分各十萬分之3188為被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○公同共同。
⒉訴訟費用由上訴人連帶負擔。
㈡訴訟標的：
⒈被上訴人壬○○等人對於上訴人子○○、辰○○請求履行89年1月25日協議書之請求權。
⒉被代位人辰○○對於上訴人乙○○請求履行79年9月18日協議書約定分配取得系爭不動產六分之一之請求權。
四、被上訴人第一審起訴之第二備位之訴：㈠訴之聲明：
⒈上訴人乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段10之1地號面
積24平方公尺、同段14地號面積1540平方公尺、同段15地號面積1354平方公尺、同段20地號面積210平方公尺、同段20之1地號面積190平方公尺土地所有權應有部分各十萬分之6177辦理返還信託移轉登記為上訴人丙○○○、視同上訴人子○○、被上訴人癸○○、被上訴人己○○、被上訴人庚○○、被上訴人辛○○、視同上訴人戊○○○、視同上訴人甲○○○、視同上訴人丑○○、視同上訴人寅○○、視同上訴人卯○○所有後，再移轉登記為上訴人辰○○所有。
⒉上訴人子○○、辰○○應連帶給付被上訴人壬○○新台幣
參拾萬元，連帶給付被上訴人丁○○新台幣壹佰伍拾萬元，連帶給付被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○新台幣壹佰玖拾貳萬元，暨均自民國89年1月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由上訴人連帶負擔。
㈡訴訟標的：
⒈被上訴人壬○○等人依89年1月25日協議書所定對於上訴人子○○、辰○○連帶清償債務之請求權。
⒉被代位人辰○○依79年9月18日協議書對於魏金火全體繼承人請求履行給付贈與物之權利。
⒊魏金火全體繼承人依79年9月18日協議書對於上訴人乙○○請求返還信託物之權利。
五、請求駁回對造之上訴。
乙、上訴人乙○○、丙○○○則以：被上訴人主張依據八十九年一月二十五日簽訂之協議書，上訴人乙○○應將系爭土地特定範圍面積之土地所有權，移轉予魏金火之繼承人。惟基於上訴人乙○○與魏金火之信託關係，魏金火所有之系爭信託財產為土地所有權二分之一，而非系爭土地中特定範圍面積之土地，被上訴人主張上訴人應移轉系爭土地特定坪數之土地所有權予魏金火之繼承人，尚非有據。再者，上述遺產屬於全體繼承人公同共有，在未得全體繼承人同意，不得為處分行為或其他權利之行使。八十九年一月二十五日簽訂之協議書乃係就公同共有物之處分行為，應屬無效，自無拘束其他繼承人之效力。又按最高法院17年上字第1118號判例意旨曾云：『解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解』。茲依系爭89年1月25日簽訂之協議書文字，業已明示子○○係以系爭土地特定坪數之土地抵償子○○積欠之金錢債務，而非移轉系爭土地所有權之應有部分予被上訴人甚明。當契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。是證人子○○雖曾到庭證稱：「上開抵償坪數是換算成土地持分，並非土地之特定位置。」云云，核與前開最高法院判例意旨不符，自不足採。又子○○與辰○○於87年1月2日共同受讓訴外人魏鄭素珍依據79年9月18日協議書得請求魏金火移轉上述信託物持分六分之一權利，乃屬魏金火全體繼承人公同共有，子○○不得以之抵償其個人之債務，且此請求權亦已罹於15年消滅時效期間，上訴人乙○○自得拒絕履行。又上訴人乙○○另案向原法院聲請查封上訴人辰○○請求移轉上開土地及建物所有權應有部分之權利（原法院九十五年六月二十六日九十五年度執七字第二三九六七號執行命令）。視同上訴人辰○○對上開房地已喪失處分之權利，被上訴人自不得代位行使辰○○之權利。又被上訴人備位聲明主張，其欲保全對於視同上訴人辰○○之金錢債權，必須以視同上訴人辰○○已陷於無資力或資力不足而有保全之必要，被上訴人始能代位行使被告辰○○之權利，然被上訴人並未就此保全之要件為相當之主張及舉證，自無理由等語資為抗辯。並聲明請求駁回被上訴人先、後位之訴。
丙、視同上訴人卯○○未於言詞辯論期日到庭，據其以前到庭之聲明以：請求駁回被上訴人之訴。
丁、視同上訴人子○○、辰○○未於言詞辯論期日到庭，據其二人提出之書狀略以：八十八年十月三十一日在豐原市市○街○○號召開債權會議，會議結論為：系爭房地售出後，償還彰化銀行貸款兩筆（四百萬、三百萬），剩餘款項由債權人依比例分配。系爭房地上訴人乙○○持分六分之三，上訴人子○○除原有持分六分之一外，於八十八年向訴外人魏鄭素珍以每坪六萬元購得持分六分之一後，共有六分之二約三百四十坪。系爭房地因信託在上訴人乙○○名下，因乙○○既未出售土地並返還售地所得或返還信託土地，致債務人子○○、辰○○無法履行債務。再者，89年1月25日協議書係遭謝素真、壬○○、魏淑英等人脅迫所簽立，應屬無效等語置辯。
戊、視同上訴人戊○○○、甲○○○、丑○○、寅○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、法官協議到庭兩造爭點整理：（見本審卷一第53頁反頁、本審卷二第31頁及原審判決書第9頁至第11頁）
一、兩造不爭執事項：㈠魏金火、乙○○、子○○、辰○○、寅○○、魏謝素真、卯○○、魏鄭素珍於79年7月18日簽訂協議書一份。
㈡（債務人）子○○、（債務人之連帶保證人）辰○○與（債
權人）壬○○、謝素真、丁○○、魏淑英於89年1月25日簽訂抵債協議書一份。
㈢ 魏素真 另案請求上訴人乙○○等返還信託土地業經原審法院
以94年度訴字第2135號判決後，上訴二審並經本院以95年度上字第173號判決確定。又本院95年上字第173號確定判決後，經當事人提起再審之訴，經本院96年度再易字第21號判決再審之訴駁回確定。
㈣魏金火於84年1月10日死亡，繼承人謝魏淑英於89年7月23日
死亡，魏金火死亡後之繼承人有：丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○○、甲○○○、丑○○、寅○○、卯○○計十一人。辰○○、魏謝素真、魏鄭素珍係魏金火的媳婦，並非繼承人。
㈤門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路六之一、六之二號工廠
之土地及建物（即坐落臺中縣○○鄉○○段十之一地號、同段十四地號、同段十五地號、同段二十地號、同段二十之一地號土地，及其上第十三建號、第十四建號、第十五建號、第十六建號建物），其所有權應有部分各二分之一，係魏金火生前信託在上訴人乙○○名上，上訴人乙○○應於八十年農曆元月一日返還系爭信託財產予魏金火。魏金火與乙○○間之信託關係因魏金火死亡而消滅。
㈥魏金火已於84年1月10日死亡、魏金火與上訴人乙○○間之
信託契約關係已消滅、上訴人乙○○即有將上開土地、建物應有部分各二分之一移轉登記予魏金火之繼承人即丙○○○等十一位繼承人之義務。
㈦魏金火生前已將信託予上訴人乙○○之上開土地、建物應有
部分各二分之一，平均贈與辰○○、魏謝素真、魏鄭素珍（即受贈人各得請求乙○○移轉登記系爭土地、建物所有權應有部分各六分之一的權利）。
㈧上訴人乙○○、訴外人 張仲仁 以對視同上訴人子○○、辰○
○之債權聲請原審法院民事執行處核發執行命令（95年6月26日中院慶民執字95執字第23967號），扣押視同上訴人子○○得請求上訴人乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予視同上訴人子○○及其他繼承人公同共有之債權；及視同上訴人辰○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權（嗣原審執行處又於96年1月5日以中院慶民執字95執字第23967號撤銷對子○○部分之執行命令）。
㈨87年1月2日魏鄭素珍及卯○○夫妻二人將其受贈上開六分之一的持分讓渡與子○○及辰○○夫妻二人。
二、爭執之事項：㈠被上訴人等可否以視同上訴人子○○、辰○○於89年1月25
日所簽之協議書，代位視同上訴人辰○○請求魏金火之全體繼承人丙○○○等十一人，分別移轉系爭土地之應有部分十萬分之四九八予被上訴人壬○○、十萬分之二四九一予被上訴人丁○○、各十萬分之三一八八予被上訴人癸○○、己○○、庚○○、辛○○？㈡上訴人乙○○、訴外人張仲仁以對視同上訴人子○○、辰○
○之債權聲請原審法院民事執行處核發執行命令，扣押視同上訴人子○○得請求上訴人乙○○移轉系爭房地各應有部分二分之一予視同上訴人子○○及其他繼承人公同共有之債權；及視同上訴人辰○○得請求丙○○○等十一人移轉系爭房地各應有部分六分之一之債權，對本件之請求有無影響？
肆、得心證之理由：
一、查魏金火、乙○○、子○○、辰○○、寅○○、魏謝素真、卯○○、魏鄭素珍於79年7月18日簽訂協議書一份，如前所述，並有協議書乙件在卷可按（見原審卷一第38至40頁），且其內容詳如附件一所示。又子○○、辰○○與壬○○、謝素真、丁○○、魏淑英於89年1月25日簽訂協議書一份，亦如前述，並有協議書乙件在卷可參（見原審卷一第41頁），且其內容詳如附件二所示。又視同上訴人子○○、辰○○雖抗辯89年1月25日協議書係遭謝素真、壬○○、魏淑英等人脅迫所簽立，應屬無效云云。然非但為被上訴人所否認，且苟子○○、辰○○遭脅迫簽立該89年1月25日協議書，亦已逾民法第93條一年之除斥期間，而不得撤銷其意思表示，是子○○、辰○○前開抗辯，自不足取。
二、又按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第一百二十九條規定（修正前為第一百二十八條)，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。（最高法院88年度台上字第880號、84年度台上字第1363號裁判參照）。查辰○○自79年9月18日受贈之系爭房地應有部分各六分之一，業經原法院民事執行處核發執行命令（95年6月26日中院慶民執字95執字第23967號），扣押在案，如前所述，並經本院調閱原審95年度執字第23967、23968號執行卷，核閱無誤。查辰○○自79年9月18日受贈之系爭土地應有部分各六分之一，既經原法院民事執行處核發執行命令，扣押在案，即屬給付不能，被上訴人自不得再請求法院移轉登記。又最高法院91年台上字第812號判例要旨雖謂：「債務人對於第三人之【金錢債權】，經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之」云云。惟該判例要旨就執行命令標的，限於「金錢債權」，核與本件執行命令標的為「特定不動產」，顯屬有間。再按強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，如法院判准如被上訴人移轉系爭土地應有部分，即刻發生權利之變動，自非單純保存債權之行為，是被上訴人比附援引最高法院91年台上字第812號判例意旨，並陳稱本件給付之訴，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之云云，顯有誤會。
三、又查87年1月2日魏鄭素珍及卯○○夫妻二人將其受贈系爭房地六分之一的持分讓渡與子○○及辰○○夫妻二人，亦如前所述，並有該讓渡契約書乙件在卷可考（見原審卷二第95、96頁），故89年1月25日協議書記載「甲方（即子○○）因積欠乙方（即魏淑英、謝素真、壬○○、丁○○）共計新台幣伍佰壹拾萬元正，願以台中縣○○鄉○○村○○路6-1、6-2號工廠約壹仟坪，【持分2/6】，願以其中5坪過戶於壬○○抵債務新台幣參拾萬元正．．．．．．」，其中持分2/6部分，除上開辰○○受贈之持分1/6外，尚包括子○○、辰○○受讓之持分1/6。惟查，被上訴人於本件原審起訴時即94年9月16日並未主張上開87年1月2日讓渡契約書乙節，直至子○○、辰○○於96年2月14日向原審具狀陳述上開讓渡契約，並於同年3月13日檢送87年1月2日讓渡契約書乙件，且法院於96年3月15日傳訊證人鄭美蓁（即鄭素珍）到庭作證，被上訴人始於96年4月9日準備書狀提及上開87年1月2日讓渡契約書乙節，此有被上訴人起訴狀、子○○、辰○○準備書狀、檢送之87年1月2日讓渡契約書乙件、證人鄭美蓁（即鄭素珍）證詞、被上訴人於96年4月9日準備書狀等在卷可參（見原審卷一第1至8頁；卷二第86、87、95、96頁、第97至100頁；第133頁）。足證被上訴人於96年4月9日之前，代位行使之權利，乃被代位人辰○○依79年9月18日協議書所受贈系爭土地持分1/6權利，而非代位行使被代位人子○○、辰○○於87年1月2日讓渡契約所受讓另筆系爭土地持分1/6權利（查魏金火於79年9月18日書立協議書，將系爭房地之持分1/6贈與鄭素珍即鄭美蓁；鄭美蓁夫妻於79年9月18日再將系爭房地持分1/6，讓與子○○、辰○○夫妻，業如前述）。又查鄭美蓁依據79年9月18日協議書第三條、第十一條等約定，得於80年農曆元月一日起（即民國80年2月15日起），向上訴人乙○○請求移轉系爭房地持分1/6，有該協議書可參，則自80年2月15日起，迄95年2月15日止，該移轉登記請求權罹於十五年時效期間，而受讓人子○○、辰○○於87年1月2日受該鄭美蓁上開持分1/6後，從未向乙○○催討系爭房地等情，亦經子○○、辰○○於本院證述明確在卷（見本審卷二第32頁），則子○○、辰○○受讓鄭美蓁上開持分1/6請求權，亦應罹於十五年時效期間，是上訴人乙○○、丙○○○主張魏鄭素珍（即鄭美蓁）持分//6權利已罹時效期間，並拒絕履行鄭美蓁讓與子○○、辰○○之上開持分1/6權利，為有理由。至79年9月18日協議書第九條雖約定：
「丙（即子○○、辰○○）、丁（即寅○○、魏謝素真）、戊（即卯○○、魏鄭素珍）參方各人名義不動產出租之租金收入及地價稅、房屋稅之繳納，均由丙、丁、戊參方各自收入或負擔」云云，乃單純租金約定，核與上開鄭美蓁1/6持分請求權，是否中斷時效無關，是被上訴人抗辯依79年9月18日協議第九條收取租金約定，有民法第129條第1項第2款承認效力，鄭美蓁1/6持分請求權，時效期間應予中斷云云，顯有誤會。
四、綜上，被上訴人主張依89年1月25日協議書中有關子○○、辰○○對系爭土地持分2/6權利，其中持分1/6部分因法院扣押命令而給付不能；另持分1/6部分，因上訴人乙○○、丙○○○時效抗辯而拒絕給付，則被上訴人前開先位聲明、第一備位聲明及第二備位聲明其第⒈項部分，均無理由。又按民事訴訟法第255條第1項第4款規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，並依同法第446條第1項但書規定，於第二審勿庸他造同意。查被上訴人上開請求雖無理由，然其依89年1月25日協議書及繼承之法律關係，及前開第二備位聲明其第⒉項主張：子○○、辰○○應各給付積欠被上訴人之三十萬元、一百五十萬元、一百九十二萬元及其法定遲延利息，應有理由，自應准許。
伍、綜上所述，上訴人乙○○、丙○○○及視同上訴人等抗辯，尚屬可信。從而，被上訴人本於代位權、信託物返還請求權、讓渡契約、系爭協議書、繼承等法律關係，提起前開先位之訴，為無理由，不應准許。是原審判如被上訴人先位請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人前開第一備位聲明及第二備位聲明其第⒈項部分，均無理由，亦應駁回。至被上訴人主張前開第二備位聲明其第⒉項主張子○○、辰○○應各給付積欠被上訴人之三十萬元、一百五十萬元、一百九十二萬元及其法定遲延利息，應有理由，自應准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
柒、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人先位聲明無理由，備位聲明一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第二項前段，判決如
主文。中華民國96年10月31日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官簡清忠法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳三軫中華民國96年11月1日附件一：
（79年7月18日）協議書同立協議書人魏金火（以下稱甲方）、乙○○（以下稱為乙方）、子○○、辰○○（以下稱為丙方）、寅○○、魏謝素真（以下稱為丁方）、卯○○、魏鄭素珍（以下稱為戊方），茲為甲、乙雙方共同出資經營之佳成企業工廠及甲方投資之東峰建材行之股份、資產、分配與丙、丁、戊之事宜等經甲、乙、丙、丁、戊訂立協議條件如下：
一、佳成企業工廠雖以乙方名義獨資申請營業，及佳成企業工廠現使用廠房（座○○○鄉○○村○○路6-1、6-2號）之土地、建物亦以乙方名義登記所有權全部，但事實為甲、乙各持分貳分之壹，甲、乙均確認之。
二、甲方願將前項佳成企業工廠之股份貳分之壹，平均分配歸丙方子○○及丁方魏謝素真取得持分各肆分之壹，其權利、義務均同，但原甲方之業務參與權，則全部由丙方子○○取代，丁方魏謝素真不得干預。
三、甲方願將佳成企業工廠座○○○鄉○○村○○路6-1、6-2號之土地及建物之所有權貳分之壹平均分配歸丙方辰○○、丁方魏謝素真、戊方魏鄭素珍取得持分各陸分之壹，其權利、義務相同。
四、佳成企業工廠轉投資谷關之土地，佳成企業工廠應有持分之貳分之壹屬甲方所有，而甲方願將之分配歸戊方卯○○取得，其權利、義務均同。
五、佳成企業工廠向彰銀貸款新台幣肆佰萬元正，轉投資豐原市○○路之土地，佳成企業工廠應有持分之貳分之壹屬甲方所有，而甲方願將其中捌分之參平均分配歸丙方子○○、丁方寅○○、戊方卯○○取得持分各捌分之壹，其權利、義務相同。
六、甲方投資東峰建材行之股份願意分配歸戊方卯○○取得，其權利、義務均同。
七、丁方寅○○同意佳成企業工廠之股份及廠房土地之權利由魏謝素真承受，但丁方魏謝素真應每個月給付寅○○新台幣壹萬元正為附帶條件。
八、（刪除）。
九、丙、丁、戊參方各人名義不動產出租之租金收入及地價稅、房屋稅之繳納，均由丙、丁、戊參方各自收入或負擔。
十、丙方子○○、丁方魏謝素真，每個月每人應各給付甲方新台幣伍仟元正為贍養費，戊方不需負擔，但甲方之生活起居、三餐飲食均由戊方負責。
十一、佳成企業工廠及東峰建材行，民國柒拾玖年之分配紅利仍由甲方支領。本協議書各條約定均自民國捌拾年農曆元月壹日起生效履行。
十二、本協議書共繕壹式捌份，由甲、乙、丙、丁、戊方捌人各執壹份存照。
立協議書人（甲方）：魏金火(印)住址○○○鄉○○路○○○號立協議書人（乙方）：乙○○(印)住址：豐原市○○街○○○號立協議書人（丙方）：子○○(印)立協議書人（丙方）：辰○○(印)住址：豐原市市○街○○號立協議書人（丁方）：寅○○(印)立協議書人（丁方）：魏謝素真（印）住址：豐原市○○街○○號立協議書人（戊方）：卯○○(印)立協議書人（戊方）：魏鄭素珍(印)住址○○○鄉○○路○○○號中華民國柒拾玖年玖月拾捌日附件二：
（89年1月25日）協議書立協議書人壬○○、謝素真、丁○○、魏淑英（以下簡稱乙方）、立協議書人子○○（以下簡稱甲方）。甲方因積欠乙方共計新台幣伍佰壹拾萬元正，願以台中縣○○鄉○○村○○路6-1、6-2號工廠約壹仟坪，持分2/6，願以其中5坪過戶於壬○○抵債務新台幣參拾萬元正，過戶23坪於謝素真抵債務新台幣壹佰參拾捌萬元正，過戶25坪於丁○○抵債務新台幣壹佰伍拾萬元正，過戶32坪於魏淑英抵債務新台幣壹佰玖拾貳萬餘元正，恐口無憑，經雙方協議持立本協議書雙方每人各執壹份為憑。
立協議書人（甲方）：子○○(指印)住址：台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號甲方連帶保證人：辰○○(指印)住址：台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號立協議書人（乙方）：魏淑英(印)住址：台中縣豐原市○○里○○路○段○○○號立協議書人（乙方）：謝素真(印)地址：台中縣豐原市○○里○○鄰○○街○○號立協議書人（乙方）：壬○○(印)住址：台中縣豐原市○○里○○路○段○○○號立協議書人（乙方）：丁○○(印)代魏淑英(印)住址：台中縣豐原市○○里○○街○○○號