臺灣高等法院96年度建上字第80號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第80號民事判決

裁判日期：民國97年03月18日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決96年度建上字第80號上訴人 芳霖 營造有限 公司 法定代理人甲○○上訴人全信營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人楊延壽律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國96年4月12日臺灣士林地方法院95年度建字第36號第一審判決各自提起上訴，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人全信營造有限公司給付超過新台幣參拾陸萬貳仟伍佰壹拾柒元及自民國九十五年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人芳霖營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人全信營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人芳霖營造有限公司上訴駁回。
第一審關於命上訴人全信營造有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人全信營造有限公司上訴部分，由上訴人芳霖營造有限公司負擔五分之三，餘由上訴人全信營造有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人芳霖營造有限公司上訴部分，由上訴人芳霖營造有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人芳霖營造有限公司（下稱芳霖公司）主張：芳霖公司與被上訴人即上訴人全信營造有限公司（下稱全信公司）於民國（下同）94年8月17日訂立工程合約書（下稱系爭工程合約書），承攬全信公司向第三人富華建設股份有限公司（下稱富華公司）所標得於臺北市○○區○○段之「北投珠海路14層集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），負責承建系爭工程之結構體及其附屬工程，芳霖公司依約施作，惟向全信公司請求給付工程款時，均遭全信公司藉詞拖延，經協商後，兩造同意終止系爭契約，並結算工程款，芳霖公司結算後，請求全信公司給付新台幣（以下同）4,140,058元，經全信公司確認後，已先行支付1,868,782元，及代為支付系爭工地9月份電話費3,049元、環保罰單6,000元與地錨費用21萬元後，尚有1,954,975未給付等情，爰依系爭承攬契約之法律關係及民法第490條第1項之規定，求為命全信公司應給付芳霖公司1,954,975元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判命全信公司應給付芳霖公司598,343元及自95年11月11日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回芳霖公司其餘之訴。兩造各自就其敗訴部分提起上訴）。並於本院為如下之聲明：上訴聲明：⑴原判決不利於芳霖公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分，全信公司應再給付芳霖公司1,356,632元，及自原起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：全信公司之上訴駁回。
二、全信公司則以：㈠芳霖公司承攬系爭工程後，實際施作之工程數量（不含地錨費用）為2,358,261元。
㈡兩造有10%工程保留款應於「甲方會同業主驗收合格後，乙
方應提供保固切結書及保固支票始得請領保留款」之約定：①芳霖公司未就保留款為爭執，已生自認效果；②且兩造所預擬之合約書所附結構工程詳細表補充說明第12點
付款辦法明確記載「本工程每月25日計價乙次以實作數量計價請款實際付款至90%，4月20日付款餘10%保留款俟承包項目全部完成，並經甲方會同業主驗收合格後，如無瑕疵付款（期票60天），但須附工程總價2%之一年期保固票」然本件業主尚未作最後驗收，芳霖公司請領工程保留款之付款條件尚未成就，況芳霖公司亦無提供保固書與保固支票，遽請求包含工程保留之金額，自無理由。
㈢全信公司有溢付芳霖公司公關費89,124元：
全信公司為富華公司之承包商，芳霖公司為全信公司下包，依常情或工程慣例，富華公司就系爭工地相關事宜斷無越過全信公司，逕與下游承包商某個人簽訂契約之可能，則公關費乃芳霖公司以全信公司名義向富華公司所支領，未用完之89,124元部分，應返還全信公司，則全信公司主張應與應付之工程款扣除，自屬有理。
㈣全信公司給付漢基公司之地錨工程費用21萬元，應由芳霖公司負擔：
地錨工程並非業主原設計之工法，乃芳霖公司為自身施工便利，自行要求更改工法，嗣因鄰房問題未解決，地錨工法根本無法進行，即便全信公司知悉並同意芳霖公司擬改採地錨工法，惟其前提乃芳霖公司取得鄰房同意，始可進行，芳霖公司在鄰房問題未解決前，自行通知廠商進場，嗣後遇到阻礙停工，可歸責於芳霖公司支出之費用，應由芳霖公司負擔，不應由全信公司負擔。等語，資為抗辯。
㈤並於本院為如下之聲明：上訴聲明：⑴原判決不利於全信
公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分，芳霖公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：芳霖公司之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷159頁）：㈠全信公司於94年間向富華公司承攬系爭工程，並於94年8月
17日與芳霖公司訂立系爭契約，將系爭工程之結構體工程部分交由芳霖公司施作。
㈡兩造嗣於94年10月間合意終止系爭契約，並約定依芳霖公司實際施作系爭工程之金額給付工程款。
㈢芳霖公司已於94年12月6日領取工程款面額337,076元支票，合計芳霖公司共領取工程款1,868,782元。
㈣全信公司已代芳霖公司墊付系爭工地9月份電話費3,049元及環保罰單6,000元。
㈤第三人 簡宏霖 曾向富華公司預支70萬元公關費。
㈥全信公司已支付芳霖公司下包商漢基營造有限公司（下稱「
漢基公司」）施作地錨及材料、機具、工資等費用（下稱「地錨費用」）共21萬元。
四、芳霖公司主張伊與全信公司訂立系爭契約，承攬系爭工程之結構體及其附屬工程，全信公司尚欠工程款1,954,975元未為給付，惟為全信公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠芳霖公司承攬系爭工程後，實際施作之工程數量究為若干（不含地錨費用）？㈡全信公司是否有溢付芳霖公司公關費89,124元？㈢全信公司給付予漢基公司之地錨費用21萬元應由何人負擔？茲分述如下：
㈠芳霖公司承攬系爭工程後，實際施作之工程數量究為若干（
不含地錨費用）？⑴芳霖公司主張伊實際施作系爭工程之工程數量應為4,042,
058元等情，業為全信公司所否認，芳霖公司雖提出系爭工程結算表（原審卷16、76頁）、付款予下包商之簽收簿及支票影本（原審卷第77至91頁）為證，惟查，芳霖公司之工程結算表為其自行製作之私文書，並經全信公司否認其實質內容之真正，而芳霖公司付款予下包商之簽收簿及支票影本，至多僅能證明芳霖公司確有付款予第三人之事實，均不足以證明其實際施作系爭工程之工程數量為4,042,058元。
⑵證人即全信公司公司經理 程健 於96年1月15日原審法院言
詞辯論時到場證稱：伊於芳霖公司自系爭工地退場前，經全信公司指派在工地擔任監督，芳霖公司退場後伊開始接手當系爭工地之負責人，全信公司所提出之實作金額計算書（原審卷第50至52頁），係伊依芳霖公司實際施作數量所製作，惟不包括地錨費用等語在卷（見原審卷第61頁），而全信公司即係依上開實作金額計算書計算芳霖公司實際施作之數量應為2,358,261元（不含地錨費用），雖未經兩造共同會算，或未經芳霖公司同意，惟因芳霖公司已自系爭工地退場，並由全信公司接手繼續施作系爭工程，致無法就兩造終止契約當時之芳霖公司實際施工現況加以勘測、鑑定，況芳霖公司實際施作之工程數量，經全信公司現場專案經理程健結算確認後，於94年11月23日通知芳霖公司，芳霖公司無異議，並於94年12月6日前來領取剩餘款項支票，有全信公司94年11月23日全總函字第112301號函及全信公司簽發，以芳霖公司為受款人，面額337,076元之支票影本，暨由芳霖公司簽收之付款簽收簿在卷可按（見原審卷33、34頁）；此外，芳霖公司復無法進一步提出其他積極佐證，證明其所主張之上情為真正，是於全信公司自認之上開金額範圍內，應認芳霖公司承攬系爭工程後，實際施作之工程數量為2,358,261元（不含地錨費用）。
㈡全信公司是否有溢付芳霖公司公關費89,124元？
全信公司主張伊曾預付芳霖公司70萬元公關費，由芳霖公司覈實檢具支付，於兩造終止系爭契約後，芳霖公司僅提出610,876元之支出憑據，故全信公司溢付芳霖公司89,124元等情，惟為芳霖公司所否認，並辯稱該70萬元係富華公司預付予第三人簡宏霖，與兩造無關等語。經查，證人簡宏霖於96年2月12日原審法院言詞辯論時到場結證稱；伊曾向富華公司預支一筆70萬元之公關費用，這筆費用並不包括在系爭工程之工程款內，有約定剩餘要退還，若不夠再向富華公司反映，伊已全部用於公關之用，並已向富華公司及全信公司報備過，惟請客、吃飯及排解部分損鄰糾紛之費用無法拿到收據，伊係以個人名義領取此筆費用，用於排解系爭工程關於損鄰等糾紛，而非代表芳霖公司或全信公司領取等語（見原審卷第97、98頁）；另證人即富華公司之工務部經理丙○○亦到庭證稱：「富華公司給他（即簡宏霖）70萬元作為鄰房交涉拆除鄰居的廚房及圍牆（鄰居的廚房及圍牆侵占到建築基地）及敦親睦鄰（有些人會來鬧，用來打點）費用」等語在卷（見本院卷146、147頁）又依芳霖公司出具予全信公司之切結書上載明：「．．．地錨工法造成鄰房侵權糾紛由本公司（芳霖公司與萊得室內裝修有限公司）與業主共同商討解決。其所需費用業主（富華建設）已提供新臺幣一定金額直接委託甲○○及簡宏霖先生處理。特此具結」等語（見原審卷第103頁），而上開切結書復係芳霖公司為因應全信公司指派監督系爭工地之 程健之 要求所簽立（見原審卷第67頁），顯見該筆70萬元公關費係富華公司用以直接委託簡宏霖（或包括甲○○）處理系爭工程關於損鄰等糾紛事宜，既非全信公司預付予芳霖公司之公關費，亦非全信公司委託芳霖公司處理損鄰糾紛事宜之用，故全信公司主張溢付芳霖公司公關費89,124元一節，即難憑採。況證人簡宏霖於上開期日亦結證稱，該筆70萬元公關費已全數用於公關之用等語，並無全信公司所主張尚有剩餘89,124元等情，故全信公司主張上情，洵不足採。
㈢全信公司給付予漢基公司之地錨費用21萬元應由何人負擔？
芳霖公司主張系爭工程經兩造、簡宏霖、富華公司及地錨技師開會後決定採用地錨工法，故芳霖公司於終止系爭契約前所施作之地錨費用，亦屬於系爭契約之工程款，而應由全信公司負擔等情，惟為全信公司所否認。經查：
⑴依芳霖公司出具予全信公司之切結書上載明：「本公司（
芳霖公司與萊得室內裝修有限公司）承建業主（富華公司）所有之『北投珠海路14層集合住宅新建工程結構體工程』（北市府88建字212號建照）其地下室開挖擋土支撐部分改採地錨工法及工地南側入口道路預壘排樁護坡施作地錨，該工程之安全及施工時產生之鄰房（名冊詳鑑定報告）損壞糾紛由本公司負責人甲○○先生及負責人簡宏霖先生全部負責處理妥當。有關地錨工法致全信營造有限公司應負之法律責任及賠償鄰房費用全部由本公司概括承受。
地錨工法造成鄰房侵權糾紛由本公司與業主共同商討解決。其所需費用業主已提供新臺幣一定金額直接委託甲○○及簡宏霖先生處理。特此具結」等語（見原審卷第103頁），而上開切結書復係芳霖公司為因應全信公司指派監督系爭工地之程健之要求所簽立，另富華公司確已預付70萬元予簡宏霖，用以解決因施作地錨工法而造成鄰房損壞之糾紛，均如前述；又依芳霖公司所提出之系爭工程總工程進度表（見原審卷第92至93頁），亦訂有施作地錨工程之時間及進度，且證人程健於上開期日亦到場證稱，伊有到建築師事務所參與開會，討論施作地錨工法事宜，伊亦有看到芳霖公司張貼於工務所之工程總進度表，伊未曾接獲富華公司關於原未設計地錨工程，惟芳霖公司卻通知地錨廠商進場之反映等語（見原審卷第67頁），此外，證人簡宏霖亦於前開期日到場結證稱：「關於地錨部分，一開始設計時並不包括此工程，後來變更施工的工法追加地錨工程」等語（見原審卷第97頁），足徵全信公司及富華公司均已知悉並同意系爭工程改採地錨工法。
⑵系爭工程既經兩造及富華公司同意改採地錨工法，則芳霖
公司為地錨工程而交由漢基公司施作地錨所生之費用21萬元，自屬於系爭契約工程款之一部分，而應由全信公司負擔，是芳霖公司主張上情，堪予採信。
㈣按「付款辦法：．．．．⒊請款及付款日期詳如後附之詳
細表及補充說明」，系爭工程合約書第6條第3款定有明文；又系爭工程合約書所附之結構體工程詳細表補充說明第⒓約定「(b)本工程每月25日計價乙次以實作數量計價請款實際付款至90%，4月20日付款餘10%保留款俟承包項目全部完成，並經甲方會同業主驗收合格後，如無瑕疵付款（期票60天），但須附工程總價2%之一年期保固票」，有系爭工程合約書及所附之結構體工程詳細表補充說明附卷可參（見原審卷
8頁，本院卷27頁），而芳霖公司亦不否認兩造間有此付款約定（見本院卷141頁），則結算金額應有10%之保留款，須待驗收保固完成如可領取。本件系爭工程尚未經業主驗收完成，芳霖公司亦未提供保固書與保固支票，為芳霖公司所不爭執，則其請求工程保留款之條件自尚未成就。
㈤綜上，芳霖公司承攬系爭工程後，除地錨費用外，實際施作
之工程數量為2,358,261元，加計5%營業稅後則為2,476,174元（元以下4捨5入），扣除全信公司已給付芳霖公司工程款1,868,782元、全信公司代芳霖公司墊付系爭工地9月份電話費3,049元、環保罰單6千元及10%工程保留款235,826元後，全信公司尚有362,517元工程款尚未給付予芳霖公司（計算式：2,476,174元－1,868,782元－3,049元－6,000元－235,826元＝362,517元）。
五、綜上所述，芳霖公司依系爭契約及民法第490條第1項之規定，請求全信公司應給付工程款362,517元及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為全信公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。全信公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命芳霖給付，並為假執行之宣告，核無違誤，全信公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另芳霖公司依系爭契約及民法第490條第1項之規定，請求全信公司應再給付芳霖公司1,356,632元，及自原起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為芳霖公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。芳霖公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件全信公司之上訴為一部有理由，一部無理由，芳霖公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月18日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月27日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。