裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第304號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度毒偵字第二二四號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（不含空包裝袋，驗餘淨重零點貳叁玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之安非他命包裝袋壹個及吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（不含空包裝袋，驗餘淨重零點貳叁玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之安非他命包裝袋壹個及吸食器壹組均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，於八十七年十二月三十日以八十七年度毒聲字第二五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於八十八年一月二十二日入臺灣桃園看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月十二日出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官於八十八年二月八日以八十七年度偵字第一五九一三號為不起訴處分確定。復於九十年間因施用第二級毒品案件，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十一年五月十日以九十一年度毒聲字第五五六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，甲○○不服提起抗告，經臺灣高等法院於九十一年六月十一日以九十一年度毒抗字第三○二號裁定駁回抗告確定，於九十二年三月三十一日入臺灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十二年四月二十二日出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官於同日以九十二年度毒偵緝字第四一號為不起訴處分確定。
二、甲○○（一）於九十一年間犯偽造文書罪，經本院於九十二年八月二十八日以九十二年度易字第一一三七號判決判處有期徒刑五月，於九十四年四月十八日確定；（二）於九十一年間因犯贓物罪，經本院於九十四年三月二十八日以九十三年度訴字第二○二號判決判處有期徒刑六月，於九十四年八月十五日確定；（三）於九十二年間因犯偽造文書罪，經臺灣高等法院於九十五年十二月二十六日以九十五年度上更一字第三五六號判決判處有期徒刑五月，甲○○不服提起上訴，經最高法院於九十六年四月十二日以九十六年度臺上字第一九○六號判決駁回上訴確定；（四）於九十二年間因施用毒品案件，經本院於九十三年九月三十日以九十二年度訴字第一七五一號判決判處有期徒刑一年，於九十三年十月二十五日確定；（五）於九十三年間因施用毒品案件，經本院於九十四年三月七日以九十四年度簡字第二四四號判決判處有期徒刑四月，於九十四年四月六日確定；（六）於九十四年間因犯偽造文書罪，經本院於九十五年六月十六日以九十四年度訴字第一六九四號判決判處有期徒刑五月，甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院於九十五年十二月二十六日以九十五年度上訴字第二六二七號判決駁回上訴，甲○○不服提起上訴，經最高法院於九十六年三月二十二日以九十六年度臺上字第一五一八號判決駁回上訴確定；（七）於九十四年間因犯偽造文書罪及贓物罪，經臺灣高等法院於九十五年十二月二十六日以九十五年度上訴字第二一四三號判決分別判處有期徒刑一年、三月，甲○○不服提起上訴，經最高法院於九十六年度臺上字第一九○七號判決駁回上訴確定；上開八罪，經臺灣高等法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，於九十六年十二月十一日以九十六年度聲減字第四八四三號裁定分別減為有期徒刑二月十五日、三月、二月十五日、六月、二月、二月十五日、六月、一月十五日，應執行有期徒刑一年十一月確定，於同日因羈押折抵刑期執行完畢〔起訴書誤載為上開（一）、（二）、（四）、（五）等罪接續執行，於九十五年六月二十三日縮刑期滿執行完畢〕。
三、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時回溯二十六小時內某時（不包含為警查獲時起至採尿時止之期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十七年一月十一日上午十時許，在其斯時位在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號二樓住處內，以將安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十七年一月十一日下午三時三十分許，在臺北市○○區○○路二段一六七巷口為警查獲，並扣得其所有安非他命一包（不含空包裝袋，淨重零點二四公克，取樣零點零零零一公克鑑驗，驗餘淨重零點二三九九公克）及吸食器一組。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。經查，被告甲○○之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，並無任何顯有不可信之情況，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心及法務部調查局於本案偵查及審理時，受檢察官概括指定而由警察機關及本院將本案扣案之上開第二級毒品甲基安非他命及被告尿液送鑑定，並由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年一月二十三日出具之該公司濫用藥物檢驗報告一份、交通部民用航空局航空醫務中心九十七年一月二十五日出具之該中心航藥鑑字第○九七○三八二號毒品鑑定書一份、法務部調查局九十七年五月二十一日出具之該局調科壹字第○九七○○一八三四八○號鑑定書一份，應均屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官及本院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均具有證據能力。
三、又於九十七年一月十一日下午三時三十分許，在臺北市○○區○○路二段一六七巷內，經警依法執行搜索，並在被告所背背包內當場扣得第二級毒品安非他命一包及吸食器一組，均係偵辦本案之員警於逮捕斯時身為通緝犯之被告時依法定程序合法搜索扣得，均非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開各物證均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其於前開時間、地點，施用第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，也沒有證據可以證明伊有施用海洛因云云。經查：
（一）被告於前開時間、地點，施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，並有吸食器一組扣案可稽。而被告於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時所採之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年一月二十三日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。且於九十七年一月十一日為警查獲時扣案之安非他命一包（不含空包裝袋，淨重零點二四公克，取樣零點零零零一公克鑑驗，驗餘淨重零點二三九九公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜（ＧＣ／ＭＳ）法鑑定結果，確含有第二級毒品安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心九十七年一月二十五日航藥鑑字第○九七○三八二號毒品鑑定書一份附卷可稽，被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）被告固否認於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時回溯二十六小時內某時（不包含為警查獲時起至採尿時止之期間），在不詳處所，施用第一級毒品海洛因之事實，惟被告於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時所採之尿液，經先送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，再送請法務部調查局先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十七年一月二十三日濫用藥物檢驗報告及法務部調查局九十七年五月二十一日調科壹字第○九七○○一八三四八○號鑑定書各一份在卷可證。按第一級毒品海洛因注射入人體後約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確。又目前常用之尿液安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（ＥＩＡ）、薄層色層分析法（ＴＬＣ）及放射免疫分析法（ＲＩＡ）。文獻報告中，確實有藥物或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應。例如在ＥＩＡ和ＴＬＣ之尿液測試中，某些成藥（如減肥藥、解除鼻充血藥物、感冒藥劑等）中之成分因與安非他命有類似的作用，而可產生與安非他命之交叉反應，使尿液測試呈現偽陽性。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院八十三年四月七日（八三）總內字第○三○五九號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第○九二○○○四七一三號函可資參照。本件被告於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時之尿液檢體先經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，再經法務部調查局先以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，足認被告於九十七年一月十二日零時二十分許為警採尿時回溯二十六小時內某時（不包含為警查獲時起至採尿時止之期間），在不詳處所，確以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次無訛，被告空言否認其曾施用第一級毒品海洛因云云，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
（三）被告前於八十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之聲請，於八十七年十二月三十日以八十七年度毒聲字第二五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於八十八年一月二十二日入臺灣桃園看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於八十八年二月十二日出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官於八十八年二月八日以八十七年度偵字第一五九一三號為不起訴處分確定。復於九十年間因施用第二級毒品案件，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十一年五月十日以九十一年度毒聲字第五五六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，甲○○不服提起抗告，經臺灣高等法院於九十一年六月十一日以九十一年度毒抗字第三○二號裁定駁回抗告確定，於九十二年三月三十一日入臺灣士林看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十二年四月二十二日出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官於同日以九十二年度毒偵緝字第四一號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，足認被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再施用毒品。
（四）綜上所述，被告辯稱伊未曾施用第一級毒品海洛因不足採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行均堪以認定，應均依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
（二）查被告前因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑五月確定；復因犯贓物罪，經本院判處有期徒刑六月確定；又因犯偽造文書罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑五月，經最高法院判決駁回上訴確定；並因施用毒品案件，經本院先後判處有期徒刑一年、四月確定；再因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑五月，經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴確定；末因犯偽造文書罪及贓物罪，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑一年、三月，經最高法院判決駁回上訴確定；上開八罪，經臺灣高等法院裁定分別減為有期徒刑二月十五日、三月、二月十五日、六月、二月、二月十五日、六月、一月十五日，應執行有期徒刑一年十一月確定，於同日因羈押折抵刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，分別加重本刑至二分之一。
（三）爰審酌被告前有偽造文書、贓物及毒品等前科，素行不佳，竟不思悛悔，於勒戒處所觀察勒戒後，仍未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，素行不佳，並審酌其犯罪後態度、犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（四）又扣案之第二級毒品安非他命一包（不含空包裝袋，驗餘淨重零點二三九九公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。另扣案之安非他命空包裝袋一個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，與吸食器一組均為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告 陳明 在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本件經檢察官李建論到庭執行職務中華民國九十七年七月三十日
臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法官陳興邦
法官劉素如法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官胡詩唯中華民國九十七年七月三十日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。