臺灣高等法院花蓮分院96年度上更(二)字第105號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(二)字第105號刑事判決

裁判日期：民國96年12月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(二)字第105號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李文平 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第337號中華民國96年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度發查偵字第478號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國（下同）89年9月間某日，在花蓮縣花蓮市○○○街6之3號附近，販賣價格為新臺幣（下同）2000元之安非他命1小包予 潘淑芳 施用。嗣又於同年10月中旬某日，在花蓮縣○○鄉○○路農會超市前，交付價格為4000元之安非他命1包用以抵償其先前積欠潘淑芳之債務，前後連續販賣安非他命予潘淑芳2次。
二、案經臺灣高等法院花蓮分院檢察署函送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
（一）上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○違反毒品危害防制條例案件，前雖曾經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於90年5月28日，以90年度偵字第673號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可稽。惟該案由花蓮憲兵隊移送之意旨係稱：被告於89年10月中旬至同年11月底，在花蓮縣花蓮市○○○○街○○號2樓及花蓮縣○○鄉○○路○○巷○號5樓之4，以2千元至3千元不等之價格販賣第二級毒品安非他命予潘淑芳施用，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。與本案檢察官起訴被告販賣第二級毒品安非他命予潘淑芳之時間及地點，均不相符，販賣之方式、價格亦非完全相同，難認上開花蓮憲兵隊移送之事實與本案起訴之事實為同一案件，本案自無同一案件經不起訴處分確定後再行起訴之情形。
（二）證據能力部分：因本院前審辯護人就公訴人引用之證人潘淑芳於偵查及於 柯信銘 違反毒品危害防制條例案件（即臺灣花蓮地方法院90年度重訴字第1號案件，以下簡稱原審另案）審理時證述之證據能力加以爭執，並不同意於審判中作為證據，故先予論述如下：
1、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項、第159條之1分別定有明文。
2、公訴人所引用證人潘淑芳於原審另案審理時之證述，係該案承審法官審理上開案件時，以證人身分傳訊潘淑芳並依法命其具結後所陳述之證詞，依法自有證據能力。至辯護人雖以證人潘淑芳於該案警詢、偵查中之證詞與其於審理中之證詞不符，認其上開案件審理中之證詞不可採信云云；然此僅關係該證人於原審另案審理中證詞證明力之判斷，自難據此謂該審理中之證詞係無證據能力。
3、另公訴人引用證人潘淑芳於本案偵查中之證詞，亦經本案承辦檢察官命證人潘淑芳依法具結後所陳述之證詞，辯護人並無舉證證人之證詞有顯不可信之情況，揆諸上揭法條所示，證人潘淑芳於偵查中之證述，自有證據能力。
二、實體部分
（一）上開事實，業據被告甲○○在本院坦承不諱，核與證人潘淑芳於原審另案（即柯信銘違反毒品危害防制條例案件）90年5月21日開庭審理時，訊問有關該案被告柯信銘是否有賣海洛因予伊一節時，其以證人身分具結證稱：「（問：你90年1月13日在花蓮憲兵隊中所述有何意見？）不是，2000元是我向甲○○買安非他命，當時我沒有說柯信銘有賣海洛因」、「（問：89年9月底有無向柯信銘、林有忠買海洛因？）沒有」、「（問：為何偵查說有？）我沒有說」、「（問：對93年3月6日偵訊中所述有何意見？）他（指柯信銘）有拿給我用，但沒有向他買，他是把海洛因裝在針筒給我用」、「（問：2000元這次是給誰？）向甲○○買安非他命」等語（見本案偵查卷第18、19頁原審另案審理筆錄），及其在本案偵查中，檢察官於95年5月
2日開庭調查時，以證人身分訊問潘淑芳並命其具結後，其亦證稱：「（問：甲○○有無在89年9月間，在花蓮市○○○街6之3號洪門大智山堂口，以2000元及2張電話卡賣安非他命給你？）應該是2000元」、「（問：他是賣安非他命或其他毒品給你？）他是賣安非他命1小包」、「（問：甲○○賣給你安非他命有幾次？）與上述約隔2、3個禮拜，在自強路農會超市前，用1包安非他命抵前1天向我借的4000元」等語，均相符合。
（二）且觀諸證人潘淑芳前後2次證述，時間約距5年之久，然對於其於89年9月間向甲○○以2000元購買安非他命之時間、地點、價額等所為陳述均大致相符；且其於本案檢察官偵查訊問時，更再明確證述有關甲○○前後曾販賣安非他命與伊2次之過程，顯有相當之可信性。雖本院前審辯護人以證人潘淑芳於原審另案柯信銘案件審理中之證詞與其於該案警詢、偵查中之證述不符，應係迴護該案被告柯信銘之詞云云；然參以潘淑芳於上開柯信銘案件作證時，被告甲○○亦係同案證人，且為同一庭期訊問（見本案偵查卷第9頁至第32頁所附之原審另案審理筆錄），果若證人潘淑芳僅係為使柯信銘脫罪而為迴護柯信銘之詞，其於法官質問柯信銘有關其先前所稱之2000元購毒款項交付何人作何用途時，大可推諉於年籍不詳之人而使之不易查證，惟其卻明確指述該款項係交付同庭之證人甲○○向其購買安非他命所用，故足認證人潘淑芳於上開審理時之證述應屬事實，而非臨訟迴護柯信銘所為杜撰之詞甚明。至證人潘淑芳於本案原審證述時雖翻異前詞，改稱：「（辯護人問：你在95年5月2日在地檢署檢察官問你，被告有無在89年9月時以2千元、2張電話卡賣安非他命給你，你回答應該是現金2千元，這是何意？）被告跟我借2千元，後來以電話卡還給我，被告只有請我施用安非他命沒有賣給我」、「（辯謢人問：你安非他命來源？）朋友給我的，很多朋友給我」、「（檢察官問：你在花蓮地院審理柯信銘案件時，你說2千元是你向被告買安非他命，且於本案偵查中也說被告賣安非他命給你，現金2千元有何意見？）可能是通緝時精神狀況不好，我搞錯對象」、「（檢察官問：那被告何時給你吸安非他命？）89年9月某日在明德四街6之3號裡面，被告先跟我借錢，之後大家在那裡吸，桌上有吸食器，他給我吸的就是吸食器內的毒品」、「（檢察官問：你所稱通緝，是指何時？）95年5月2日地檢署訊問日那次」、「（檢察官問：那為何90年5月法院審理時，你也這樣說？）因為被告在那之前跟我借錢，都沒有還我，所以我很氣」、「（審判長問：你今天開庭的時候最初說是說被告拿安非他命給你吸，後來又說大家一起吸，之後又說不知道何人提供吸食器、毒品？）我去的時候就看到吸食器、毒品在桌上」、「（審判長問：95年5月2日為何你會搞錯對像？）我一直以為檢察官是在問是我的朋友陳安龍」、「（審判長問：被告欠你多少錢？）被告跟我借好幾次，有時候借3千有時候借4千，但都沒有還我錢過，被告總共欠我多少錢，我沒有算」等語，而證述被告並無販賣安非他命予伊。然證人潘淑芳上開證述對被告是否有轉讓安非他命予伊，及被告究係欠伊多少錢等情，前後說詞即反覆不一，已有可疑。復質之證人為何於上開柯信銘案件及本案偵查中證述被告有販賣安非他命予伊，其先陳稱係被告借錢未還基於氣憤而誣指，後又陳稱伊將被告誤為陳安龍云云，說詞矛盾，顯無法自圓其說。況其若係因被告積欠債務未還而誣指，何以連被告究係積欠其多少債務一節竟無法明確說明。再酌證人潘淑芳認識被告至少有5年之久，豈有誤認為他人之可能？綜觀證人潘淑芳於本案原審所證，有相當之隱瞞，顯係事後迴護被告而臨訟杜撰之詞，而無可採。
（三）復按販賣第二級毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。況安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。而被告與證人潘淑芳並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。綜上所述，被告在本院之自白應與事實相符，本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行堪予認定。至原審辯護人雖聲請傳喚證人 林文祥 ，然本案被告犯行已臻明確，且證人林文祥於潘淑芳向被告購買安非他命時並不在場，且對渠等間是否有借貸一節亦不知情，是本院認無傳喚之必要，附此敘明。
（四）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告持有安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定雖於94年2月2日業經總統令公佈刪除，並於00年0月0日生效，被告原構成連續犯之數次犯行，依現行法之規定本各應分論併罰，然此顯然較舊法第56條以一罪論之規定更不利於被告，故應依現行法第2條第1項前段適用修正前第56條連續犯之規定處斷。又被告先後2次販賣安非他命與潘淑芳之犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條之連續犯之規定論以一罪。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。查被告自83年間起即多次因施用麻醉藥品、第一級毒品、第二級毒品，經觀察勒戒、強制戒治或判處徒刑，最後1次迄96年12月23日始執行完畢，有其前案紀錄表在卷可憑。又觀其犯罪事實，僅販賣2000元之安非他命予潘淑芳施用，及以安非他命抵償所欠債務，顯非以販賣毒品營生之大中盤商，而係吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓，考其客觀之犯行與主觀之惡性，量處其法定最低刑度猶嫌過重，應依刑法第59條減輕其刑。原審對被告論罪科刑，雖無不當，然未依刑法第59條減輕其刑，尚有未妥，應予撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪手段、方法、販賣次數、金額，及其於本院已坦承全部犯行，深具悔意，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑行3年8月。另被告販賣海洛因所得共計6000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院提出理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國96年12月6日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。