裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第376號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二三五二九號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第叁級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案第叁級毒品愷他命叁包（總毛重貳玖叁點柒捌公克、淨重貳玖零點玖公克、驗餘淨重貳捌肆點叁柒公克）、包裝上開毒品之包裝袋叁個及甲○○所有之行動電話壹支（內含0000000000號門號SIM卡）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（即Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，於民國九十六年十一月九日下午某時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之1住處樓下，以不詳金額之代價向姓名年籍不詳綽號「 君君 」之成年女子購得愷他命三包（總毛重293.78公克、淨重290.9公克、驗餘淨重284.37公克）後，並隨即於同日晚間以電話聯絡有購買意願之丙○○自苗栗北上看貨，而欲以新臺幣（下同）十萬元至十二萬元之價格將上開愷他命轉售予丙○○牟利。嗣甲○○於同日晚間十一時許，於其住處樓下將前 揭愷 他命三包交予丙○○驗貨，並欲陪同丙○○及丙○○隨行之友人丁○○（丙○○及丁○○所涉意圖販賣而持有部分，均經臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）前往臺北市○○區○○○路○段○○號對面新生高架橋下第18號停車格取車以詳談買賣細節時，為警當場查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命三包及甲○○所有之行動電話一支（內含000000000號門號SIM卡），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、之四分別定有明文。而本件同案共犯即證人丙○○、丁○○雖曾於九十七年三月七日於檢察官偵查時供前具結，惟其二人於具結前在警詢及偵查中所述，既未經其二人具結表示均為據實陳述之證言，尚難因其二人之後之具結，即認其等具結之效力，當可追溯既往，是其二人於警詢及偵查中未具結前所述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭法條之意旨，應無證據能力。至證人丙○○及丁○○於偵查中具結後所為之證述（以下所稱證人丙○○或丁○○於偵查中所述，則均指此部分而言），則因係於偵查中向檢察官所為，且無顯有不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認曾於前揭時、地交付愷他命三包予同案共犯丙○○及丁○○，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊僅係代丙○○向真實姓名年籍不詳綽號「君君」之成年女子「乙○○」購買愷他命後，單純代丙○○向「君君」受領該毒品，並轉讓予丙○○，至於購買數量、金額及款項之交付，均由丙○○事後再向「君君」聯絡，與其無涉，且若認其有販賣毒品之行為，則以同案共犯丙○○及丁○○等人均供稱尚未就毒品交易內容有所約定等語，可知伊犯行尚屬未遂云云。經查：
㈠被告甲○○於九十六年十一月九日晚上十一時許，在其位於
臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之1住處1樓，交付第三級愷他命三包（總毛重293.78公克、淨重290.9公克、驗餘淨重284.37公克）予同案共犯丙○○，並陪同丙○○、丁○○一同前往臺北市○○區○○○路○段○○號對面新生高架橋下第18格停車位取車時，為警查獲等情，迭據被告於警詢、偵查及本院訊問時供述明確，核與同案共犯即證人丁○○及丙○○於偵查中所述，以及證人丙○○於本院審理時所證：扣案之愷他命三包係被告於案發當日交付予丙○○，而丙○○因須開車之故，所以將毒品交由同行友人丁○○保管，後即遭警方查獲等語相符；而扣案之白色晶體三包，經送內政部警察署刑事警察局隨機抽驗之結果，確均含有純度達百分之九十八之第三級毒品愷他命（Ketamine）成分一節，有該局九十六年十一月二十九日刑鑑字第0960172810號鑑定書附卷可稽，是被告前揭自白核與事實相符，應堪信為真正。
㈡而被告雖辯稱：丙○○與「君君」原即認識，亦曾就本件毒
品買賣之事與「君君」聯絡，其交付前揭愷他命三包予丙○○，係因幫丙○○向「君君」購買並受領毒品，至於交易金額之交付，則由丙○○自行另與「君君」處理云云。然查：⑴被告前揭所辯，業據證人丙○○所否認，且丙○○所證：本
件遭查獲之愷他命三包，係其自行及透過友人丁○○與被告聯絡後，向被告所購買，惟在尚未論及購買數量及價金前，即已遭警查獲，而其與丁○○均不認識「君君」，亦非透過被告向「君君」購買前揭愷他命等情，亦核與證人丁○○於偵查中所述並無二致，又本院經函查被告0000000000號行動電話與證人丙000000000000號行動電話及丁000000000000號行動電話於九十六年十月至十一月間之雙向通聯紀錄之結果，可知被告與證人丙○○、丁○○三人間自九十六年十月起至案發時止，三人電話聯絡均甚為頻繁，且自九十六年十一月起，三人幾乎每日均有通聯紀錄，而與證人丙○○所證，其係自行與被告聯絡，或透過丁○○向被告聯絡之方式，向被告購買毒品等語相符。
⑵且本院經依被告之聲請，就被告所提供其自己使用之000000
0000號行動電話、丙○○所使用之0000000000號行動電話、丁○○所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話及「君君」所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話號碼，函查前揭電話於九十六年十至十一月間雙向通聯紀錄之結果，其中證人丙○○之0000000000號行動電話於九十六年十月二十七日及二十八日，各曾有二次通話時間自二十一秒至一分二十二秒不等，自被告所稱係由「君君」所使用之0000000000號行動電話撥打予丙○○前揭手機之紀錄。
然前揭0000000000號行動電話之登記使用人為「 劉文菲 」，有卷附遠傳股份有限公司九十七年四月五日函文可按，並非被告所稱「君君」之本名「乙○○」，則證人丙○○與0000000000號行動電話之前揭通聯紀錄，是否可以證明係與「君君」通話而來，即有可疑；縱認前揭0000000000號確為「君君」所使用，但以該四次通聯紀錄均係發生於000年0月底間，距本件案發之日約已有十餘日之久，且依被告歷次於偵查及本院訊問時所供：「（他們〈即丙○○及丁○○〉認識君君嗎？）有看過，都是透過我聯絡。」、「（為何他們即丙○○及丁○○要透過你？）因為君君不要和丙○○及丁○○交易，因為以前都是我向君君買。」、「（你有幫他們買的意思為何？）是他們（即丙○○、丁○○）要買，但是賣方（即君君）不跟他們接觸，所以他們請我幫他們買。」、「（你是在什麼時候跟君君拿到Ｋ他命）是被抓的那天下午，在我家的樓下，是君君拿到我家樓下給我。」、「（你是當天才知道要賣Ｋ他命給丙○○？）我是當天才知道。」、「（如何知道？）因為君君當天打電話給我，然後我就打電話給丙○○、丁○○。」等語，則以「君君」既不願就毒品買賣之事與證人丙○○、丁○○有所接觸，且係於案發當日始突然將愷他命交予被告，並由被告聯絡丙○○及丁○○前來拿取，可知「君君」於九十六年十月二十七日、二十八日所撥打予證人丙○○之前揭電話，實顯與本件毒品買賣無涉，則被告辯稱證人丙○○與丁○○均與「君君」有認識，且對本件毒品交易有所聯絡云云，顯屬杜撰之詞，不足採信。
⑶再以被告雖辯稱：其在交付愷他命予證人丙○○之時，曾告
知丙○○購買毒品之價金，應由丙○○事後再交付予「君君」云云。惟被告於偵查中及本院訊問時即已自承：「君君」與證人丙○○及丁○○係於九十六年十月中旬始因買賣車輛才認識，案發時係證人丙○○第一次向「君君」買愷他命，二人並不熟識，所以丙○○不直接向「君君」購買愷他命，而「君君」亦不願與證人丙○○交易，故透過被告而為之等語，顯見「君君」係因與丙○○並不熟識，雙方間互信關係尚未建立，故不願直接販賣愷他命予丙○○，而欲透過已有互信關係之被告為交易，以減少遭警方查緝之風險及遭他人詐騙之可能。且本件遭查獲之第三級毒品愷他命三包共重約三百公克，純度則達百分之九十八，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書一份在卷可參，依被告於偵查及本院訊問時所述，可知該愷他命三包之市值約為十萬元至十二萬元間，價值不低，若前揭愷他命確如被告所言係其代證人丙○○所購，並代之向「君君」所受領，以「君君」與證人丙○○間並不熟識，且因懼怕與丙○○間交易之風險，因而僅願透過被告而為交易之情形以觀，則「君君」自以先向被告收取價金，或要求被告於交付愷他命予丙○○時，應一手交錢一手交貨等交易方式，最能保障其收取貨款之權益，豈有將愷他命交付予被告後，同意由無信任關係之丙○○事後付款之理由，是被告所辯其曾告知證人丙○○應將購買愷他命之價金交予「君君」等語，顯屬無據，不足採信。
⑷況以證人丙○○於偵查中及本院審理時所證：「（你認識君
君？）有聽甲○○提過，我沒有見過君君。」、「（你怎知道甲○○拿得到Ｋ他命？）因為之前在新竹的舞廳經過丁○○介紹，知道有這種管道，我是要向甲○○買。」、「（是否認識綽號君君的人？）不認識，但有聽過，我是聽被告講的，我是在96年11月9日之前聽被告講的，是在聊天的時候被告講的，因為聊到Ｋ他命，因為被告是跟君君拿的。」、「（你之前有無直接跟君君拿過毒品？）沒有，我也不知道他的本名跟電話。」、「（你是直接要向被告買Ｋ他命，還是請被告幫你調Ｋ他命？）我是要去找被告拿Ｋ他命，我也不知道他是跟君君拿。」等語，均已明白表示其當初係向被告購買毒品愷他命，並未與「君君」有所聯繫，至於被告毒品之來源是否係「君君」，其並不知悉也不關心等情，以被告自承其與證人丙○○間甚為熟識，兩人之間亦無仇恨間隙，若證人丙○○確係向「君君」購買愷他命，當無故意設詞誣陷被告之必要；再輔以被告自始均不否認於案發當日於其住處門口將愷他命交付予丙○○後，仍陪同丙○○及丁○○一同前往停車場取車以商談交易內容以觀，益證被告並非如其所辯僅單純代丙○○向「君君」受領並轉讓毒品予丙○○，而係以出賣人之地位與丙○○商討交易條件甚明，是被告所辯其僅係幫丙○○向「君君」購買愷他命，並代丙○○受領並轉讓愷他命予丙○○云云，顯係卸責之詞，而不足採。證人丙○○所證：案發當日其係向被告購買愷他命等語，應屬實在，而堪採信。
㈢末以被告甲○○對其交付本件愷他命三包予證人丙○○一事
，雖否認其係本件毒品買賣之出賣人，惟其自始均不爭執證人丙○○受領該毒品三包，係基於買賣交易所為，且迭於偵查及本院訊問時，透露該批毒品之市價約為十萬至十二萬元間，出賣人係欲以該價格售予證人丙○○之意，而本件毒品之出賣人即為被告，前已敘明，則其交付前揭毒品愷他命三包予證人丙○○，既係欲依市價出售所為，自與無償轉讓之情形不符；而被告既於本院訊問時自承：丙○○於案發前即已與其聯絡欲購買愷他命之意，其於案發當日下午在其住處樓下自「君君」處取得愷他命後，隨即打電話給丙○○，並於當日晚間將愷他命交予丙○○等情，益見被告於向「君君」販入第三級毒品愷他命之初，即已有售賣營利之意圖，縱如證人丙○○所述：其於案發當日，尚未與被告談及購買毒品之數量及價格之時，即已遭警方查獲，交易尚未完成一節均屬實在，然販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，並不因毒品事後未販出而另論販賣毒品未遂罪，此有最高法院台上字第三五七四號判決可供參考，是被告於以營利目的向「君君」購入愷他命之時，應即已該當販賣毒品之既遂罪。是被告辯稱：縱認其有販賣毒品之行為，則因其與丙○○間尚未就毒品交易內容有所約定，可知其犯行尚屬未遂云云，顯有誤會，併予敘明。
㈣是本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，依法不得販售。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告正值青年，不思上進，明知毒品戕害身心，仍昧其良心販賣圖利，且所販售之第三級毒品愷他命三包，驗餘淨重共達28
4.37公克，純度則達到百分之98，如流入市面，對國人身心健康戕害甚鉅，惡性甚為重大，且犯後否認犯行，猶飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、查現行毒品危害防制條例第十八條第一項中段增列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第
一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同，蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，無從依從刑之規定沒收，是以毒品危害防制條例第十八條第一項後段所定應沒收銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，是本條既僅屬行政沒入之性質，故應非刑法上關於沒收之特別規定，如被告因販賣第三級毒品之行為，而構成毒品危害防制條例所定之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。查本件扣案之第三級毒品愷他命三包（總毛重293.78公克、淨重290.9公克、驗餘淨重284.37公克），乃被告實行販賣第三級毒品行為之標的，且其販賣第三級毒品之行為，亦已違反毒品危害防制條例第四條第三項之規定，而應處以刑罰，則揆諸前開說明，即不問屬於犯罪行為人與否，逕依刑法第三十八條第一項第一款及同條第二項之規定，予以宣告沒收，而上開毒品包裝袋三個，為被告所有，且係供被告犯罪所用之物，前已敘明，爰另依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收。至扣案甲○○所有之行動電話（內含0000000000號門號SIM卡一片）一支為被告所有，且係供其為本件販賣愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，而因該物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額或以財產抵償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法官劉煌基
法官賴淑美法官劉秀君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官吳俊龍中華民國97年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。