裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第292號民事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第二九二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳淑芬 律師複代理人 葉玉蘭 上訴人 新祥 家具有限公司法定代理人 張銘祥 訴訟代理人 張銘鐘
徐揆智 律師 陳怡如 律師上訴人甲○○○○○○上訴人 駿昇 汽車有限公司法定代理人 吳鄉村 右二人共同訴訟代理人 江金鴻
曾孝賢 律師複代理人 康文毅 律師被上訴人 陳士忠 即祭祀公業 陳葳茹 管理人訴訟代理人 黃虹霞 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十一日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第五三九號判決提起上訴，經本院於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決主文第三、六項命上訴人乙○○、上訴人甲0000000000為給付逾附表一所示部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之六十二，新祥傢具有限公司負擔百分之十，甲0000000000負擔百分之二十二，駿昇汽車有限公司負擔百分之五，被上訴人負擔百分之一。
上訴人新祥傢具有限公司於假執行程序實施前，以新台幣壹仟玖佰貳拾肆萬捌仟壹佰元為被上訴人預供擔保或提存，得免為假執行。上訴人甲0000000000與駿昇汽車有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾玖萬伍仟元為被上訴人預供擔保或提存後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人祭祀公業陳葳茹於民國（下同）七十五年開始由 陳玉峰 任管理人，並經台 北縣 樹林鎮公所准予備查在案，有土地登記簿謄本記載在卷，陳玉峰將系爭土地出租與伊後，收取訂金新台幣（下同）十萬元及租金每年一百五十萬元，為該祭祀公業派下員所知悉，現任管理人陳士忠在八十年亦知上情，從無派下員對伊主張非法占用，自應負授權人之表見代理責任。
二、被上訴人既主張兩造間無租賃關係存在，則被上訴人依據無效之租賃契約所定之租金額數為其損害賠償金請求之依據，自屬無據。按系爭土地除建地一筆外，餘均為水利地、田地或旱地，依土地法第一百十條規定，地租不得超過地價百分之八。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，聲請訊問證人陳玉峰；調閱原審法院八十五年度訴字第一二五二號民事案卷、八十一年度自字第四九號刑事案卷、本院八十一年度上訴字第三三六七號刑事案件；向台北縣樹林市公所函查祭祀公業陳葳茹七十年至九十年所有呈報文件內容、由何人具名、該公所處理情形。
乙、上訴人新祥家具有限公司（下稱新祥公司）方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、伊係向乙○○租賃廠房，與被上訴人無合約關係，被上訴人無權要求伊遷讓。
二、伊與乙○○訂立租約時，經乙○○提示與被上訴人之合約其上証件印文均齊備，上訴人亦無張貼或立碑示於現場告知不特定大眾，伊自屬善意第三人。
參、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、上訴人甲0000000000（下稱吳鄉村）、駿昇汽車有限公司方（下稱駿昇汽車）方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、 陳炳柱 業經台北縣樹林鎮公所以⒊（八七）北縣 樹民 字第八七一○五三○○號函准予核備為祭祀公業陳葳茹之管理人，客觀上足以使人信其為合法管理人，而祭祀公業陳葳茹之派下員未為積極反對之意思表示，依表見代理規定及基於善意第三人交易安全保障之法理，陳炳柱於管理人資格被認定為無效前所為之行為均屬有效，則陳炳柱與 劉浩暎 等四人簽立之租約有土地法第四十三條之適用，對被上訴人應生效力。嗣劉浩暎等人轉租予伊，基於占有連鎖之法律上原因，伊對於被上訴人自有正當之占有權源。
二、劉浩暎、 林個濱 、 鄭正宗 、 朱讚隆 與伊簽立租約時，陳炳柱未為反對之意思表示，基於保護第三人之立場，伊所簽立之租約實屬有效，得以對抗被上訴人。
三、被上訴人現任管理人對前任管理人承認與否，乃其內部管理問題，自不得據以對抗對善意第三人。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提租賃契約書、台北縣樹林鎮公所⒊（八七）北縣樹民字第八七一○五三○○號函等影本為證。
丁、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、依日據時代大正三年控第六九一號判決、內政部七九、一二、二四台內地字第八八六五一三號函所示，祭祀公業出租土地並非當然屬管理人之權限，管理人無權逕行出租公業土地。
二、祭祀公業陳葳茹之合法管理人陳士忠於九十一年六月五日始經主管機關核發准予備查之函文，故在九十一年六月五日前祭祀公業陳葳茹並無合法選任之管理人得以合法出租公業之土地；且祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，依其習慣未經全體派下成員過半數之決議均不得任意處分，縱有合法管理人，管理人亦無權逕行出租祭祝公業陳葳茹之財產，況陳炳柱、陳玉峰並非祭祀公業陳葳茹之合法管理人，二人無權授權他人出租祭祀公業土地，是本件租約不生拘束伊之效力。
至陳玉峰收取租金係其個人違法行為，對伊亦不生效力。
三、劉浩暎僅提出租約影本，且就有無給付租金前後所稱矛盾，該租約應係通謀虛偽意表示，自屬無效。
四、祭祀公業管理人並非關於土地所有權人歸屬或其內容之事項，且核定性質亦非地政機關之職權範圍，故管理人之記載顯無土地法第四十三條之適用，自無主張信賴登記應受保護。
五、 況伊 曾向吳鄉村告知其未合法承租伊所有之土地，派下員並於其搭蓋建物時出面表示制止，吳鄉村不予置理，仍繼續搭蓋，復出租他人謀利，自非善意；且吳鄉村、駿昇公司係本於與劉浩暎等人之租約占用土地，並非基於劉浩暎與陳炳柱間租約，是吳鄉村、駿昇公司自不得對伊主張信賴登記或表見代理。又新祥公司亦明知系爭土地為祭祀公業陳葳茹所有，仍逕與乙○○簽約，經伊多次催告後執意占用，亦無善意可言。
六、縱認陳玉峰與乙○○間租約有拘束伊之效力，惟乙○○所簽訂之租約僅約定供大榮汽車教練場、大榮纖維板有限公司使用，自係已約定不得轉租，惟乙○○未經伊同意轉租予新祥公司，伊已依民法第四百四十三條第二項規定終止租約。又乙○○就應給付之租金，或係受領人有誤，或係金額與約定顯不相當，伊亦以其遲付租金為由終止租約，至乙○○主張租金另與他人約定分為二筆支付，乃其內部問題，不得對抗伊。是伊既已終止租約，上訴人依法自應返還土地。
七、按表見代理之規定依實務見解僅於意定代理始有適用，本件上訴人之主張，充其量陳玉峰、陳炳柱係以相當於法定代理之地位為法律行為，自無表現代理之適用；又表見代理之成立需有「合法之本人」，惟伊於起訴前甫完成合法管理人選任程序，在此之前尚無合法本人得以自己行為為表示授權他人代理權，自不構成表見代理，亦無從知悉他人表示為代理人而為反對之表示。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提日據時代大正三年控第六九一號判決、內政部七九、一二、二四台內地字第八八六五一三號函、照片一幀等影本為證，並聲請訊問證人 陳義夫 。
戊、本院依聲請調閱台灣板橋地方法院八十一年度自字第四九號陳炳柱自訴陳玉峰偽造文書刑案卷，同院八十五年度訴字第一二五二號確認管理權不存在民事案卷全案卷宗。
理由
一、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四款、第二項分別定有明文。本件被上訴人原起訴時之聲明為請求乙○○、新祥公司及瑞昇家俱裝潢有限公司（已於原審撤回）將坐落前述二三八、二三八之三、二三八之四、二三八之一、二三八之五、二三八之六、二三九地號土地上之建物拆除，將土地全部騰空交還予伊；吳鄉村將前述二三六、二三七、二三二之二、二三二之十四土地上之建物拆除，將土地全部騰空交還予伊；嗣變更、擴張聲明如原審判決事實欄中原告聲明所示，並基於不當得利及侵權行為之規定追加請求給付損害金，除依地政事務所測量結果特定其聲明中應拆除之部分，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，其餘部分上訴人均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條之規定，被上訴人在原審所為訴之變更追加，均屬合法，應予准許。
二、系爭如附圖所示Ｂ部分前半部之廠房，吳鄉村雖否認為其所蓋，然證人劉浩暎業已證稱：「全興修配廠前半部是吳鄉村把原有圍牆打掉後蓋出來的」等語，證人即原使用者 徐春烘 亦證稱：「全興修配廠的廠房不是我蓋的，：：吳鄉村沒有經過我的同意就把我的圍牆打掉，把廠房蓋出來」等語， 嗣吳 鄉村亦自承：「我去時原來的設備只剩下底溝而已：：前面部分我有拆掉一些作為睡覺的地方」等語（見原審卷第二二七、二二九頁），顯見該前半部之廠房至少係吳鄉村於承租後，將原有建物拆除一部後所加蓋，而原有之建物為鐵皮鋼骨棚架之建築，面積如附圖所示為一百七十四平方公尺，既經吳鄉村拆除一部，屋頂及牆面已非完整，衡情應已失去足避風雨、及作為廠房使用之經濟上效能，即不符土地上定著物之屬性而非獨立之不動產（參照最高法院七十年台上字第二二二一號判例意旨），所剩餘之部分即僅為各種建築材料之組合，性質上應為動產，嗣吳鄉村搭建其餘部分之建物後，即因附合而為吳鄉村取得所有權。據此，如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物或係因吳鄉村所興建，或係因附合，均由吳鄉村取得所有權，從而被上訴人請求吳鄉村拆除該部分之建物，當事人即屬適格，合先敘明。
三、本件被上訴人起訴主張：坐落臺北縣樹林市○○○段二三八、二三八－一、二三八－三、二三八－四、二三八－五、二三八－六、二三九、二三五－二、二三七、二三六、二三二－二地號等十一筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，惟乙○○未經伊同意，非法占用上開二三八、二三八－一、二三八、三、二三八－四、二三八－五、二三八－六、二三八、二三五－二地號部分土地，興建門牌號碼為臺北縣樹林市○○街○段○○號之違章建物，並出租予新祥公司使用；另吳鄉村亦未經伊同意，非法占用上開二三六、二三七、二三二－二地號部分土地，興建門牌號碼為臺北縣樹林市○○路○段十之二號之違章建物，並與駿昇公司共同使用，迭經伊催告，均拒不交還上開土地，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權及排除侵害請求權之規定，請求乙○○、吳鄉村分別拆除其所興建之建物，將土地騰空返還伊，新祥公司、駿昇公司應遷離上開建物。另乙○○、吳鄉村無權占用系爭土地，致伊無法使用收益系爭土地受有損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條共同侵權行為及同法第一百七十九條不當得利之規定，請求給付相當於租金之損害金。又祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，依公業之慣習未經派下成員過半數之決議不得任意處分公業財產，故合法管理人亦無權逕行出租公業財產，況陳玉峰並非祭祀公業合法之管理人，其與乙○○所簽系爭土地租約之效力，自不及於伊，乙○○更不得主張信賴登記應受保護。縱該土地租約之效力及於伊，然乙○○復將土地轉租予新祥公司，且遲付租金，伊亦得主張終止租約。再伊既未將系爭土地出租予乙○○，新祥公司即不得以其負責人張銘祥與乙○○間之租賃關係對抗伊。另陳炳柱並非祭祀公業合法之管理人，無權出租系爭土地，故其與劉浩暎等四人簽立之租約縱屬真正，效力亦不及於伊，故吳鄉村亦不得以其與劉浩暎等四人間之租約對抗伊等語。（按原判決關於被上訴人請求乙○○、吳鄉村拆屋還地部分，請求新祥傢具、駿昇汽車遷讓部分判決被上訴人全部勝訴，就被上訴人請求乙○○、吳鄉村、新祥傢具、駿昇汽車應連帶給付損害金部分，判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人乙○○、吳鄉村、新祥傢具、駿昇汽車各就其敗訴部分提起上訴）。
四、上訴人乙○○以：伊係善意信賴土地登記謄本上陳玉峰為祭祀公業管理人之記載，方與陳玉峰簽訂系爭土地租約，依土地法第四十三條之規定，該租約之效力應及於被上訴人，伊並非無權占有。縱陳玉峰無權代理被上訴人簽訂上開租約，亦有表見代理之適用。又伊係與徐春烘依各自使用之範圍核算所應分擔之租金數額，伊負擔之租金即為三十四萬六千四百六十五元，此為陳玉峰及被上訴人知悉，迄今伊均按期支付或提存租金，並無遲付租金情事。再租約中約定承租之目的為供大榮汽車教練場及纖維板有限公司使用觀之，伊簽約時並非大榮纖維板公司之員工或股東，顯見被上訴人當時係同意伊得轉租他人，故伊將所搭建之廠房及基地轉租予新祥公司，即無違約可言，況伊與新祥公司簽訂者乃為房屋租賃契約，並非轉租土地，且租地建屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人等語，資為抗辯。
新祥公司則以：伊於八十七年間向乙○○承租廠房，乃基於承租之意思占用系爭土地，具有正當權源，而乙○○簽約時曾出具蓋有被上訴人及其管理人用印之前述土地租賃契約書，縱乙○○無代理權，然被上訴人於外觀上既授與乙○○處分系爭土地之代理權限，亦應負表見代理責任等語，以資抗辯。
吳鄉村與駿昇汽車則以：伊占有系爭土地，係基於與劉浩暎等四人所簽立之土地租賃契約，均有按時繳納租金，而劉浩暎等四人係與經台北縣樹林鎮公所核備為祭祀公業陳葳茹管理人之陳炳柱簽立租約，依土地法第四十三條及表見代理之規定，均應拘束祭祀公業，故劉浩暎等四人將系爭土地轉租予伊，自屬有效，又被上訴人現任管理人對前任管理人承認與否，乃其內部管理問題，不得據以對抗對善意第三人，故伊並非無權占有等語，以資抗辯。
五、兩造不爭之事實：
（一）證人陳玉峰及訴外人陳炳柱並非被上訴人祭祀公業之合法管理人（此業經原審八十五年度訴字第一二五二號、八十七年度訴字第一九五四號、臺灣高等法院八十八年度上字第一一八二號民事判決確定渠等之管理權不存在）。
（二）系爭如附圖所示Ａ部分之建物（門牌號碼：臺北縣樹林市○○街○段○○號）為乙○○所建，現為新祥公司向其承租使用，該建物占用被上訴人所有臺北縣樹林市○○○段二三五之二、二三八、二三八之一、二三八之三、二三八之四、二三八之五、二三八之六、二三九地號等八筆土地，面積各如附圖所示共計為二千七百八十九平方公尺（另所占用之二三九之一地號土地並非被上訴人所有）。
（三）系爭如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物（門牌號碼：臺北縣樹林市○○路○段十之二號），現為吳鄉村及駿昇公司占有使用，Ｂ部分建物占用被上訴人所有臺北縣樹林市○○○段二三六、二三七地號等二筆土地，面積各如附圖所示共計為五百八十四平方公尺；Ｃ部分建物則占用被上訴人所有同段二三二之二、二三
六、二三七地號等三筆土地，面積各如附圖所示共計為六十六平方公尺。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，最高法院七十二年台上字第一五五二號判決意旨可資參照。經查，與乙○○訂立租約之公業管理人陳玉峰，及與吳鄉村之前手劉浩暎等四人訂立租約之管理人 陳柄柱 ，均非公業之合法管理人之事實，既為兩造所不爭執，則本件首應審究者乃為乙○○與陳玉峰，吳鄉村向訴外人劉浩暎等四人所承租之系爭土地租賃契約，是否合法有效。經查：
（一）按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限，最高法院八十八年度台上字第七五六號判決意旨可資參照。本件出租系爭土地之行為，僅屬就公業財產所為之利用行為，並非處分公業財產之行為，且被上訴人所提祭祀公業調查書中，係記載「沒有章程，幾乎大概是依照習慣而為，如經成員過半數決議，則可決定各種有關公業之事」等文，其意旨似僅表明公業係以成員過半數同意之方式決議關於公業之事，至於何種事項應以決議方式為之，何種事項僅需公業管理人單獨代理為之即可，並未以章程明文規定，仍應依習慣決定，從而參諸前揭判決意旨，關於出租公業財產之行為，祭祀公業之管理人應有此權限，本件與乙○○及 劉春暎 等人訂立系爭土地租約之陳玉峰、陳炳柱，雖均為公業之派下員，但並非祭祀公業陳葳茹之合法管理人，此為上訴人所不爭執，則依前開說明，由派下員就公業財產所為出租之利用行為自應得公同共有人全體之同意，惟祭祀公業之派下員陳義夫已就乙○○之承租表示異議，陳士忠並以存証信函通知乙○○，而劉浩暎等四人則於承租之初即明知陳炳柱無合法管理人身分（詳見理由（二）），且乙○○等人亦未能舉証証明有獲全體派下員同意之証明，其租賃契約即難認合法有效。
（二）上訴人雖辯稱訂約當時陳玉峰、陳炳柱為土地登記謄本上之公業管理人，伊等信賴土地登記，依土地法第四十三條，應受信賴原則保護，所訂之租約自應有效云云，按土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條固有明文，其目的乃在於保護善意第三人，而將登記事項賦予絕對真實之公信力，故於第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人即不得對之主張其權利，最高法院三十三年上字第五九０九號判例意旨可資參照。又土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，同法第三十七條第一項亦有規定，從而第三人僅得因信賴土地登記中關於物權權利歸屬者及權利內容之登記，方有保護之必要，其他登記於土地登記簿或權狀之內容，如關於買賣、繼承等登記原因之真偽、原因發生日期是否正確、所有權人之住址是否確實等與權利歸屬及內容無直接關聯之記載，則非土地法第四十三條之適用範圍。系爭土地於土地登記簿或所有權狀中，業已載明所有權人為被上訴人，至於被上訴人之管理人為何，並非關於土地所有權歸屬或其內容之事項，且祭祀公業管理人之核定，性質上亦非地政機關之職權範圍，故關於此部分之記載當無土地法第四十三條之適用，第三人即不得主張善意信賴而對抗真正權利人。況且據祭祀公業派下員陳義夫在本院証稱「在七十九年底時，我們看到 陳金樹 在整地，我們發現陳金樹將系爭土地自行出租，有去現場抗議，因為都是自己人所以才沒有去法院提出訴訟，陳炳柱明知陳金樹是無權出租，還將土地轉租予他人，所以才會去法院告他，陳炳柱是偽造的管理人，原始的管理人是 陳清淵 ，我們有二十七房，陳玉峰出租的土地租金都沒有給祭祀公業。在八十八年十二月九日，日期就是我拍照片的日期，我看到全興汽車廠即吳鄉村在整地時，就有告訴他該土地出租不合法。」；「我是在土地現場拉布條抗議，七十九年、八十八年都有到現場去抗議，對方說只要你們有權提出告訴時再來告他們。因為我們沒有合法的管理人，所以無法與對方訂約，到現在為止我們都沒有收到租金。」（見本院卷第二五四、二五五頁），現任管理人陳士忠陳稱「在三十七、八年時因為我自己沒有派下權，我父親 陳湘耀 是派下員，祭祀公業的土地是當時的派下員出資購買的，當時的管理人是用茭杯的方式產生，選派 陳水 為管理人，我是監杯人，因為陳水沒有受教育，所以找其兒子陳金樹出面，借用 陳武操 開會的名義，選任陳玉峰為管理人，他們那時在登記派下員時，就將多家的派下員登為絕嗣。」「陳玉峰的太太在開會時有拿一張支票，但是支票是記名票據，受款人是陳玉峰，所以我不能收，法院的提存所有通知我提存之事，因為當時我不是管理人所以我沒有去法院領取。」（見本院卷第二五四、二五五頁），以及陳士忠於八十五年七月二日、八十六年一月二十二日分別寄發存證信函與乙○○（見原審卷第一０二至一０五頁、一一一至一一四頁），其內容均明示陳玉峰非合法管理人，並要求乙○○另訂新約，而乙○○就系爭土地之租金自八十七年起即提存於法院，亦有提存書可稽（見原審卷第一一七至一一九頁），足証乙○○非屬善意第三人，所辯自不足採。至於吳鄉村係於八十八年十二月十七日向非土地所有權人之劉浩暎等四人承租，此有劉浩暎等四人與陳炳柱所訂之租賃契約，以及吳鄉村與劉浩暎等人所訂之租約影本可按（見原審卷第五九、二
九五、二九六頁），吳鄉村雖辯稱陳炳柱以祭祀公業管理人名義與劉浩暎等四人簽約時，業經台北縣樹林鎮公所以87.3.27（八七）北縣樹民字第八七一０五三００號函准予核備為祭祀公業合法管理人，故其簽約時之管理人資格，足令劉浩暎等四人確信其有出租系爭土地之權利，而伊係向劉浩暎等四人承租，其轉租契約自應屬有效云云，然查依據証人劉浩暎在原審所証稱「簽約當時我們知道原告有和陳玉峰打官司，然後陳炳柱那一房被遺漏，之前鄭正宗有借陳炳柱七十萬元，是因為陳炳柱打官司，陸續須要錢，我曾經作代書很久了，後來沒有做，簽約時不是。當初打官司時陳炳柱有請陳憶娟律師，後來陳炳柱確認有派下權及被選任為管理人是律師辦理，我們輔助送件。承租人之一林個濱是代書，我們出租給吳鄉村租金是每人四分之一，當時給陳炳柱的五十萬元是鄭正宗跟陳炳柱結算後，以每個月租金抵付，每個人多少不清楚，所以簽約時我並沒有真正拿出錢來給陳炳柱，．．．」「當初我們是和陳炳柱一起去聘請陳憶娟律師處理陳炳柱派下權及管理人的官司，當中就有金錢往來。所以那時候由我們四人一起承租，當初是陳炳柱派下權被遺漏，我們一起協助他，所以土地才租給我們，以我們轉租後可得之利益作為報酬，當時我不知道陳炳柱有無得到派下員會議同意才出租土地」等語（見原審卷第二八四、二八五頁），再參以台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一九五四號、本院八十八年度上字第一一八二號確認陳炳柱管理權不存在之判決書（見本院卷第一一八至一五八頁），堪認劉浩暎等四人對於陳炳柱管理權存否可疑一事非屬善意，其四人並協助陳炳柱所涉之前開確認管理權不存在之訴，陳炳柱為給付彼等人之報酬而將系爭土地出租與其四人，允其轉租收取租金作為報酬，依此顯足認劉浩暎等四人並非信賴土地登記之善意第三人，吳鄉村既係向劉浩暎等四人承租系爭土地，自不得以其與劉浩暎等四人間之租賃契約對抗系爭土地之所有權人，故吳鄉村引用土地法第四十三條主張信賴保護原則，於法未合，亦不足採。
（三）復按代理行為須代理人有代理權，並於其代理權限內為之，始直接對本人發生效力，此觀民法第一百零三條第一項規定自明；又代理權之範圍，因法定代理或意定代理而不同，法定代理權之範圍，依法律之規定；意定代理權之範圍，則依本人之授權行為定之，最高法院八十七年台上字第一九三一號判決意旨可資參照。陳玉峰及陳炳柱既均非被上訴人之合法管理人，其代理被上訴人與乙○○等人所簽訂之前述土地租約，即屬無權代理；另被上訴人現任管理人陳士忠係於九十一年五月二十六日始當選為被上訴人之管理人，並於同年六月經臺北縣樹林市公所准予備查在案，有會議記錄及臺北縣樹林市公所九十一年六月五日北縣樹民字第０九一００一六五一五號函影本各乙份附卷可稽，則不論其於八十五年七月二日及八十六年一月二十二日所發存證信函之內容為何，亦無權代被上訴人為承認前述土地租約與否之意思表示，從而陳玉峰、陳炳柱所為之無權代理行為效力自不及於被上訴人，被上訴人與乙○○及證人劉浩暎及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間，無土地租賃關係存在，堪以認定。
（四）再按稱表見代理，指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文，是符合表見代理要件之情形有兩種：一為以自己之行為表示以代理權授與他人，另一則為知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，於此一情形，須以他人有為本人代理人之表示為要件，最高法院八十八年度台上字第七五六號判決意旨可資參照。查陳玉峰並非被上訴人之合法管理人，迭如前述，而八十年至八十二年間其與乙○○、證人徐春烘簽訂系爭土地租賃契約時，被上訴人當時並無合法管理人，顯無透過管理人以自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示之可能，自與前述表見代理之情形不符。另乙○○係以自己名義與新祥公司負責人張銘祥簽訂租約，吳鄉村係與劉浩暎等四人簽訂租約，均非以被上訴人代理人之身分簽約，或與被上訴人之代理人簽約，與表見代理之情形不同，是以乙○○、新祥公司及吳鄉村此部分所辯，均非可採。又新祥公司係向乙○○租廠房使用，因使用房屋而占用系爭土地，則廠房所有人乙○○就系爭土地仍屬間接占有人，至吳鄉村則係向劉浩暎等四人租用系爭土地搭建違建，以其所有之違建房屋屋占用系爭土地，自與新祥公司係因租用他人之廠房而使用系爭土地有別。
（五）綜上所述，乙○○與陳玉峰所簽訂之租約對被上訴人不生效力，其與被上訴人間並無土地租賃關係存在，復未能舉證證明有何其他合法權源，即屬無權占有；新祥公司不論其僅係承租房屋或包含土地，出租人即乙○○既無合法占用系爭土地之權源，承繼其權利之新祥公司自不得以其與乙○○間之租賃關係對抗被上訴人，亦因使用如附圖所示Ａ部分之建物而無權占有其基地。另證人劉浩暎及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間與訴外人陳炳柱所簽訂之租約對被上訴人不生效力，即無土地租賃關係存在，渠等自無權再將土地轉租予吳鄉村興建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，從而吳鄉村、駿昇公司即不得以吳鄉村與證人劉浩暎及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等人間之租賃關係對抗被上訴人，亦屬無權占有無疑。據此，被上訴人基於民法第七百六十七條前段所有物返還請求權及排除侵害請求權之規定，請求乙○○拆除如附圖所示Ａ部分之建物，將該建物所占用如附圖一所示之基地騰空返還予伊，新祥公司遷離如附圖所示Ａ部分之建物；及吳鄉村拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，將該建物所占用如附圖B、C所示之基地騰空返還予伊，駿昇公司遷離如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物，洵屬正當。
（六）末按對於物有事實上管領之力者，始為占有人，此觀民法第九百四十條規定自明。經查乙○○稱其僅占有如附圖所示Ａ部分建物之基地，而除該Ａ部分建物外，如主文第一項所示土地多為矮木，並未開發利用等情，亦經原審勘驗現場屬實，則客觀上實難認除該Ａ部分建物外，乙○○就其餘部分之土地有管領占有之事實。另證人 劉浩英 及訴外人林個濱、鄭正宗、朱讚隆等四人與訴外人陳炳柱簽立之租賃契約中係載明承租範圍為○○○鎮○○○段二三六、二三七地號內一部份為租賃使用，範圍約二百餘坪」等文， 嗣渠 等與吳鄉村所簽訂之租賃契約亦係為相同之記載，再由該租賃契約書之附圖觀之，亦顯未包含系爭二
三六、二三七地號土地之全部，有上開租賃契約書影本各乙份附卷可稽；另經原審囑託地政機關測量結果，吳鄉村所建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物之面積合計為六百五十平方公尺，亦相近於二百坪，證人劉浩英復證稱：「我們承租的範圍大約就是現在被告甲0000000000、被告 鄭新龍 承租的範圍，面積大概兩百坪左右」等語（參見原審卷九十二年二月十九日準備程序筆錄），故吳鄉村所占有之範圍，應僅及於如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物所占用之基地，至為明確。按乙○○、吳鄉村既僅分別占用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物所占用之基地，被上訴人請求乙○○、吳鄉村返還逾前開附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示之土地，即屬無據。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條亦有規定。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例復可參照，就土地所有權人而言，亦應受有相當於租金之損害。經查：
（一）乙○○所有如附圖所示Ａ部分之建物無權占用被上訴人所有如附圖Ａ所示之土地，已如前述，且不論其與陳玉峰簽約當時是否知悉陳玉峰並非合法管理人，至遲在收受被上訴人現任管理人陳士忠於八十五年七月二日之存證信函時，即可由其內容得知陳玉峰非合法管理人，進而查證其與證人陳玉峰所簽訂之租約是否有效。故自該時起，乙○○對其繼續占有上開土地致被上訴人受損即具有過失，且可知其係無法律上之原因而占有，自應負侵權行為之損害賠償責任及返還不當得利之責任。從而被上訴人依前揭法律之規定請求乙○○自八十六年十二月一日（自九十一年八月間起訴日起回溯五年）起給付相當於租金之損害金，即屬有據。
（二）至於吳鄉村所有如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物無權占用被上訴人所有如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之土地，雖係向訴外人劉浩暎等四人所承租，但因劉浩暎等四人對被上訴人而言，就系爭土地並無使用之正當權源，則吳鄉村自不能以其與劉浩暎等四人間之租賃契約對抗系爭土地之所有權人，故吳鄉村自八十八年十二月十五日即係無權占用系爭土地，亦堪認定，則被上訴人因吳鄉村之無權占用系爭土地而受有損害，其依據不當得利請求吳鄉村給付自八十八年十二月十五日起至遷讓返還系爭土地日止之損害金，亦屬有據。
（三）按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限，租用基地建築房屋者準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條亦有規定。至於土地法第一百十條規定地租不得超過地價百分之八，係指在耕地三七五減租條例施行前之耕地租賃而言（參見最高法院五十六年台上字第六五○號判例意旨），本件系爭土地既非作耕地租賃使用，自無該條之適用，故乙○○辯稱本件系爭損害金不得逾地價之百分之八，尚屬無據。至於被上訴人主張計算損害金之計算標準應依據乙○○與祭祀公業管理人陳玉峰、吳鄉村與劉浩暎等人所訂租賃契約之租金額計算云云，然查系爭租約既對被上訴人不生效力，被上訴人自不得加以援用。查乙○○所占用如附圖所示Ａ部分之土地面積二千七百八十九平方公尺，其中地號二三五之二、三三八之三、二三八之五、二三八之六、二三九土地之申報地價每平方公尺為一千二百元，地號二三八、二三八之一、二三八之四土地之申報地價每平方公尺為一千六百八十元，有土地登記謄本可按（見原審卷第十至十六頁、二○九頁），系爭土地鄰接寬六米之道路，附近多工廠，偶有住家，交通尚稱便利，復經原審法院勘驗屬實（見原審卷第一五六頁），並有相片可稽（見原審卷第二０四至二０六頁），吳鄉村所占用如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之土地面積六百五十平方公尺，地號二三七、二三六、二三二之二土地之申報地價每平方公尺均為二千三百二十元，亦有土地登記謄本可按（見原審卷第十七至十九頁）、系爭土地面對三叉路，交通較乙○○所租用之土地便利，地點亦較熱鬧熱，亦有原審履勘筆錄及相片可資參考（見原審卷第一五六頁、第二一頁），本院認被上訴人請求乙○○賠償金以土地申報總價年息百分之八為適當，即按年賠償三十二萬四千三百四十六元（計算方式詳如附表二），逾此部分之請求，即屬不應准許。至被上訴人請求吳鄉村賠償金以土地申報總價年息百分之十為適當，即按月賠償一萬二千五百六十七元（全年為十五萬零八百元，計算方式詳如附表二），逾此部分之請求不應准許。另吳鄉村嗣後出租如附圖所示Ｃ部分建物予他人作為檳榔攤使用而收取之每月八千元租金，係基於其與該他人間之租賃契約而取得，具有法律上之原因，且並未使被上訴人除前述每月四萬元相當於租金之損害外，再多受有損害，故被上訴人請求自九十一年六月十五日起再增加給付每月八千元之損害金，尚屬無據，亦不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權之法律關係，請求乙○○拆除如附圖所示Ａ部分之建物及返還該部分之建物所占用之基地；吳鄉村拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之建物及返還該部分建物所占用之基地；新祥公司、駿昇公司應分別遷離如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物；並依民法第一百七十九條不當得利之法律關係及同法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權之規定，請求乙○○自八十六年十二月一日起至返還如附圖所示之Ａ部分八筆土地之日止，按年給付損害金三十二萬四千三百四十六元；及吳鄉村自八十八年十二月十五日起至返還如附圖所示之Ｂ、Ｃ部分三筆土地之日止，按月給付損害金一萬二千五百六十七元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，應予駁回。原審就前開應予准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
至於就上訴人乙○○、吳鄉村前開不應准許部分，原審所為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，此部分乙○○、吳鄉村上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、又按關於財產權之訴訟，原告 陳明 在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行，又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項定有明文，本件被上訴人就請求遷讓及拆屋還地部分（關於給付損害金部分未聲請宣告假執行），既經陳明願供擔保聲請宣告假執行，原審酌定金額命供擔保後，為假執行之宣告，即無不合，今上訴人新祥傢具、吳鄉村及駿昇汽車上訴聲明表明願供擔保，請求免為假執行，核無不合，爰酌定如主文第五項所示相當擔保金准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之証據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件乙○○、吳鄉村之上訴為一部有理由，一部無理由，其餘上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
民事第九庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十一日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
一、上訴人乙○○應自民國八十六年十二月一日起至返還臺北縣樹林市○○○段二三五－二、二三八、二三八－一、二三八－三、二三八－四、二三八－五、二三八－六、二三九地號如附圖所示Ａ部分之土地日止，按年給付被上訴人損害金新台幣參拾貳萬肆仟參佰肆拾陸元。
二、上訴人甲0000000000應自民國八十八年十二月十五日起至返還臺北縣樹林市○○○段二三六、二三七、二三二－二地號如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之土地日止，按月給付被上訴人損害金新台幣壹萬貳仟伍佰陸拾柒元。
附表二：
一、上訴人乙○○部分：Ａ廠房┌─────┬────┬────┬───────┬──────────┐│使用地號│申報地價│使用面積│申報地價×││││年７月│（㎡）│使用面積×││││││年息８％││├─────┼────┼────┼───────┼──────────┤│235-2│1200│165│15840││├─────┼────┼────┼───────┤││238│1680│827│111148.8│總計324346│├─────┼────┼────┼───────┤││238-1│1680│639│85881.6││├─────┼────┼────┼───────┤││238-3│1200│116│11136││├─────┼────┼────┼───────┤││238-4│1680│8│1075.2││├─────┼────┼────┼───────┤││238-5│1200│1│96││├─────┼────┼────┼───────┤││238-6│1200│295│28320││├─────┼────┼────┼───────┤││239│1200│738│70848││├─────┼────┼────┼───────┤││││總計2789│││└─────┴────┴────┴───────┴──────────┘
二、上訴人吳鄉村部分：
（一）Ｂ修車廠┌─────┬────┬────┬───────┬──────────┐│使用地號│申報地價│使用面積│申報地價×││││年７月│（㎡）│使用面積×││││││年息％││├─────┼────┼────┼───────┼──────────┤│237│2320│174│584×2320×0.1│總計135,488│├─────┼────┼────┤│││237│2320│387│││├─────┼────┼────┤│││236│2320│23│││├─────┼────┼────┤│││││總計584│││└─────┴────┴────┴───────┴──────────┘
（二）Ｃ檳榔攤┌─────┬────┬────┬───────┬──────────┐│使用地號│申報地價│使用面積│申報地價×││││年７月│（㎡）│使用面積×││││││年息％││├─────┼────┼────┼───────┼──────────┤│232-2│2320│15│66×2320×0.1│總計15,312│├─────┼────┼────┤│││236│2320│41│││├─────┼────┼────┤│││237│2320│10│││├─────┼────┼────┤│││││總計66│││└─────┴────┴────┴───────┴──────────┘
（三）Ｂ、Ｃ合計：135,488+15,312=150,800
150,800÷12=12567