裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第121號民事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第一二一號
上訴人資生營造有限公司法定代理人丙○○○
乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十一年六月二十一日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第四四五號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於九十三年二月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千零三十一萬三千零十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人承包被上訴人台中市北屯區眷舍就地改建工程，已於民國（下同）八十三
年四月十六日報准開工，於八十九年一月六日結案，但因被上訴人職員 張仕京 、 陳明源 無故積壓公文致工期遲延，以致變更設計、遲延完工期限，導致被上訴人實際給付上訴人之工程履約保証金、變更設計追加工程款、墊支款、尾款、保留款及工程款等之時間均較原契約預定時間為後。而受有利息之損失。
㈡上訴人於二審為訴之變更，係本於同一基礎事實，且亦不甚礙被上訴人之防禦及
訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，於法要無不合。
㈢被上訴人因遲延給付履約保證金、工程款及保留款等，應賠償上訴人利息損失六百二十五萬四千五百十七元：
⒈因被上訴人遲延返還履約保證金，應給付遲延利息八十一萬三千四百四十七元
部分：依卷附台灣省交通處公路局第二區工程處函所載，足見系爭工程逾期二三四天至八十六年十一月廿日始竣工，其中除有七日係葛拉絲颱風、席斯颱風及賀伯颱風侵襲致無法施工外，均屬可歸責於被上訴人之事由致延誤施工，茍無前揭可歸責於被上訴人之事由，上訴人可於合約原定完工期限即八十六年三月三十日前完工，至於百分之七十五之工程則可更早於八十六年三月卅日前即可達成，惟因被上訴人之延誤致於八十六年六月五日第三十八期估驗時工程進度始逾百分之七十五，被上訴人更遲至同年八月卅日始返還第三期履約保證金三百八十三萬四千元，為此上訴人請求被上訴人給付自八十六年四月一日起計至同年八月卅日止之遲延利息七萬九千八百七十五元（0000000元×５％×５／年）。又上訴人原可如期於八十六年三月卅日前完工即達成百分之一百之工程進度，是時被上訴人即應返還所餘百分之四十之履約保證金即六百十三萬四千四百元，然因被上訴人之延誤，致上訴人之施工進度至八十六年十一月廿日始達百分之一百，被上訴人並遲至八十八年八月廿一日始同意返還上揭百分之四十之履約保證金，故被上訴人應給付自八十六年四月一日起計至八十八年八月廿一日止之遲延利息七十三萬三千五百七十二元（0000000×５％×２又47／120）。以上合計請求被上訴人給付因遲延返還履約保證金之遲延利息為八十一萬三千四百四十七元整。
⒉因被上訴人遲延給付「舊有房屋拆除工程」之工程款，請求給付遲延利息十六
萬二千二百二十五元部分：依系爭工程合約附件之工程詳細價目表所載，座落於系爭工程地點上舊有建物之拆除，不在發包之工程範圍，惟不予拆除，系爭工程即無法施作，上訴人乃於兩造合意下於系爭工程八十三年四月十六日開工前完成拆除，此時被上訴人即應給付該部分之工程款，上訴人並曾於同年六月二日函請給付舊建物拆除之工程款，且臺灣省交通處於八十三年十月五日函覆公路局同意備查，惟被上訴人遲至八十八年二月九日估驗最後一期工程款時始一併估列「舊有房屋拆除」之工程款六十七萬三千二百十一元，是以就此部分，請求被上訴人給付自八十三年四月十六日起計至八十八年二月十日止之遲延利息十六萬二千二百二十五元（000000×５％×４又176／365年）。
⒊請求被上訴人遲延給付墊購鋼筋款項之遲延利息二十四萬四千六百三十九元部
分：台灣省交通處公路局第二區工程處八十八年六月十日（）二工工字第一二九六七號函內容，足証上訴人確曾為被上訴人採購墊用局供鋼筋一一一．六五三噸，就墊購鋼筋之款項，上訴人曾於八十四年六月十二日函請被上訴人撥付墊款，惟被上訴人卻遲至八十八年十一月十七日始給付七十八萬零五百五十八元，故請求被上訴人給付自八十四年六月十二日起計至八十八年十一月十七日止之遲延利息二十四萬四千六百三十九元（0000000×５％×４又
159／365）。⒋請求被上訴人遲延給付保留款之遲延利息九十萬零三百七十六元部分：查工程
保留款即每期估驗款之百分之五合計六百五十萬八千七百九十四元，依約被上訴人應於竣工後給付，如依合約原定於八十六年三月三十日竣工，被上訴人於八十六年四月一日即應給付，然因可歸責於被上訴人之事由，致工期延誤，被上訴人並遲至八十九年一月六日才付款，故請求被上訴人給付遲延利息九十萬零三百七十六元（0000000×５％×２又／）。
⒌請求被上訴人遲延給付第四十九期估驗款（即尾款）之遲延利息六十一萬六千
六百二十二元部分：系爭工程雖至八十八年二月九日第四十九期估驗，工程進度始完成百分之百，而當期估驗應付工程款扣除舊有建物拆除之工程款六十七萬三千二百十一元後，有六百六十三萬六千二百八十九元；就該期工程，茍非因被上訴人之事由致工期延誤，本應於八十六年三月卅日合約所定完工期限前即可完成，且於渠時被上訴人即應給付上揭第四十九期估驗款，惟實際上卻遲至八十八年二月九日始完成第四十九期估驗，為此請求被上訴人給付自八十六年四月一日起計至八十八年二月九日止之遲延利息六十一萬六千六百二十二元（0000000×５％×１又103／120）。
⒍又延誤給付工程款部分：本件工程核准變更後總工程款為一億三千三百六十二
萬三千五百十六元，原定於八十六年三月卅日竣工，該日期被上訴人本應付訖全數工程款之百分之九十五即一億二千六百九十四萬二千三百四十元，惟因可歸責於被上訴人之事由致工期延誤，循致該日期上訴人僅領得工程款八千七百三十一萬二千七百元，其間差額三千九百六十二萬九千六百四十元，此差額扣除①前揭拆除舊有房屋工程款六十七萬三千二百十一元及②前揭墊支鋼筋款一百一十萬三千零六十五元後，餘額三千七百八十五萬三千三百六十四元，亦屬遲延給付之工程款，爰請求被上訴人給付自八十六年四月一日起至八十八年二月九日（即僅計至末期工程估驗日）止之遲延利息三百五十一萬七千二百零八元（00000000×５％×１又103／120）。
㈣被上訴人應給付上訴人追加項目之工程款四百零五萬八千五百元，計有：
⒈廢棄料清理及運棄二百四十八萬四千元。
⒉地坪鋪設鋼板六十萬元。
⒊施工棧橋三十六萬元。
⒋局供鋼筋生鏽更換十九萬七千四百元及重新鋼筋組立與加工費十四萬九千一百元。
⒌核准局供鋼筋實際未領相差二十六萬八千元。
㈤系爭工地舊有建物之拆除，不在合約所約定範圍，亦非新建眷舍設計圖說所示工
程之變更設計，是以，舊建物拆除之工程款應無合約第七條第二項所訂付款辦法之適用；更何況省交通處公路局於八十三年七月廿三日即已就舊建物拆除編列預算書，並獲交通處函覆同意備查，且於交通處函內說明並提及被上訴人表示可在八十四年度預算內勻支。又上訴人所據以請求給付遲延利息之墊購鋼筋款，其鋼筋之「墊購」係被上訴人應供給上訴人之鋼筋不足，上訴人為工程進度所需先行「墊購」支應，此墊款既非合約工程款，代被上訴人墊購鋼筋亦無涉工程之變更設計，更無估驗問題，則「墊購鋼筋款」何有上開約定付款辦法之適用？職是，被上訴人既自認上訴人於八十三年六月二日催告給付舊建物拆除工程款及上訴人曾於八十四年六月四日催告給付鋼筋墊款，則至遲自上開期日起，被上訴人就舊建物拆除工程款及墊購鋼筋款即應負遲延給付之責。
㈥承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五一
四條第二項固有明文，然其所謂「承攬人之損害賠償請求權」，係指同法第五百零六條第三項、第五百零七條第二項、第五百零九條、第五百十一條等規定所生之損害賠償請求權而言。本件上訴人所主張因被上訴人給付遲延而為遲延利息之請求，非屬上揭四種基於「承攬人」之地位所生損害賠償請求權，而係以同法第二百三十三條第一項之規定為據，是上訴人有關遲延利息之請求，自無民法第五百十四條第二項所規定一年短期時效之適用。
㈦又被上訴人援引最高法院六十五年六月八日第五次民庭庭推總會議決定㈡之見解
為據，主張上訴人在原審依民法第五百零九條規定請求損害賠償，既已罹於同法第五百十四條第二項之一年時效期間，即不能再依其他法律關係為請求云云，然該會議之決定及其援為立論依據之最高法院四十九年台上字第一七三○號判例，均係就債權人請求返還（或給付）相當於租金之利益（或賠償），因其所請求給付者實質上仍為使用土地（或其他租賃標的物）之代價，是以應同受有關租金請求權依民法第一百二十六條規定五年短期時效之限制而為立論，而上訴人所請求者係給付遲延之遲延利息，要與前揭四種本於「承攬人」之地位可得請求之損害賠償顯屬有別，被上訴人援引該會議之決定為據，為消滅時效之抗辯，實有誤解。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件、工程費用分期申請借墊款明細表、施工預算書、施工預算明細表、學術著作節本、臺灣省政府交通處函均影本各一件、工程估驗計價表影本五件、交通部公路局第二工程處函影本四件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠不同意上訴人所為訴之變更。
㈡上訴人所指各項工程款，被上訴人並無給付遲延之情事，上訴人請求因被上訴人遲付工程款之利息損失六百二十五萬四千五百十七元，應無理由：
⒈系爭工程關於履約保證金、地上舊有建物拆除部分工程款、追加鋼筋墊支款、
工程保留款、各期估驗款之給付雖有付款時期之約定，惟該付款期限究係何時屆至，尚無從確定，即屬不確定期限之債務，是於各該期限屆至，上訴人得請求給付時，倘經上訴人催告後，仍未給付，被上訴人始自受催告時起，負遲延責任，若各該期限屆至前，上訴人既尚不得請求給付，則亦不得為催告之表示，乃當然之解釋；又上訴人援引種種導致工期遲延事由，乃系爭契約第六條及第十六條所規範上訴人得否申請展延工期及是否應負逾期責任之另一問題，與本案關於工程款給付是否遲延實係二事，不容混為一談，均先敘明。
⒉關於返還履約保證金給付遲延之利息損失八十一萬三千四百四十七元部分：按
兩造工程合約附件臺灣省各機關工程營繕投標須知第二十三條第一項前段約定，必係工程已達前述約定之程度，上訴人始得請求各該期履約保證金之返還。
本件上訴人於八十六年六月五日始完成百分之七十五之工程，且被上訴人已於八十六年八月三十日返還上訴人第三期履約保證金，於返還前，被上訴人亦未接獲上訴人之催告，難謂被上訴人已生遲延責任。另本件工程係於八十八年七月二十一日正式驗收完成，斯時上訴人始得請求返還第四期履約保證金，在此之前，被上訴人焉有給付遲延之責？且自正式驗收完成迄八十八年八月二十一日返還第四期履約保證金於上訴人間，上訴人亦未曾為催告給付之通知，難謂被上訴人須負遲延之責。
⒊關於地上舊有建物拆除部分工程款給付遲延之利息損失十六萬二千二百二十五
元及追加鋼筋墊支款給付遲延之利息損失二十四萬四千六百三十九元部分：依工程合約第七條第二項約定，系爭工程合約項目及因變更設計而新增項目或增加工作數量所增加之工程款，上訴人皆須俟被上訴人完成法定程序始得請求。
關於地上舊有建物拆除部分工程款及追加鋼筋墊支款，乃係因工程變更設計而新增之工程款，上述款項於八十八年一月八日始經審計處省審處五字第一○九七九（一○－三八）號函核准變更追加款項，上訴人雖主張其曾分別於八十三年六月二日、八十四年六月十二日催告被上訴人給付地上舊有建物拆除部分工程款、追加鋼筋墊支款，然斯時皆尚未完成法定程序，上訴人尚不得請求給付該筆款項，是上訴人主張被上訴人遲延付款，即屬無據。至上訴人所提八十三年十月五日八三交二字第五○五七二號函及八十四年十一月二十四日工00－000－0－000號函，以被上訴人已同意此部分款項為由，謂當時業已完成法定程序，惟該部分款項並非被上訴人同意即可撥款。
⒋關於總工程款百分之五之保留款給付遲延之利息損失九十萬零三百七十六元及
尾款給付遲延之利息損失六十一萬六千六百二十二元部分：本件工程於八十八年七月二十一日正式驗收完成，且迄至被上訴人給付完畢，亦未接獲上訴人請求給付之催告，則上訴人主張被上訴人應給付自八十六年四月一日起之工程保留款給付遲延之利息損失九十萬零三百七十六元，自無理由。又系爭工程於八十八年二月九日完成末期估驗，被上訴人於隔日即將末期估驗款撥放完畢，是上訴人請求末期估驗款（尾款）給付遲延之利息，亦屬無據。
⒌關於工程款給付遲延之利息損失部分：兩造契約約定，各期工程款係自各期工
程估驗完成後始付款，然兩造迄八十六年三月三十日僅完成第三十四期估驗，第三十五期至末期（第四十九期）皆未完成估驗，上訴人自不能請求給付未完成估驗之各期工程款。
㈢縱認被上訴人須負給付遲延責任，惟上訴人請求給付遲延之損害賠償請求權因已
罹於一年短期消滅時效，被上訴人自得拒絕給付，蓋民法第五百十四條第二項為承攬人損害賠償請求權特別消滅時效之規定，上訴人主張給付遲延之損害賠償請求權，應認亦涵蓋在本條規定範圍內，而依上訴人所述，其請求權原因發生日或為八十六年四月一日、或為八十八年十月三十日、或為八十八年十二月二十九日，然上訴人遲至九十年十一月二十一日方為請求，早已逾一年時效期間。
㈣再退步言之，倘認上訴人所請求給付遲延之損害賠償無民法第五百十四條第二項
之適用，因上訴人在原審係依民法第五百零九條之規定請求損害賠償，該請求權既已罹於第五百十四條之一年短期時效，參諸最高法院六十五年度第五次民事庭總會決議㈡之意旨，上訴人亦不得再依給付遲延之法律關係另為主張。
㈤上訴人請求追加項目之工程款四百零五萬八千五百元部分：本件工程於八十八年
七月二十一日已正式驗收完畢，即認被上訴人應支付上開工程款，惟上訴人遲至九十一年三月二十二日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於民法第一百二十七條第六款之二年時效，被上訴人自得拒絕給付。
三、證據：除援引原審立證方法外，補提最高法院六十五年度第五次民庭會議決定、學術著作節本均影本各一件為證。
理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。第二審程序亦同，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第一、二、三款定有明文。本件上訴人於原審主張依民法第五○九條之損害賠償請求權、及依國家賠償法第二條第二項之規定為賠償之請求，訴請被上訴人給付一千二百五十七萬五千元及自起訴狀繕本送達時起之法定遲延利息，於上訴後先改依侵權行為、不當得利、承攬報酬請求權、墊款返還請求權等請求被上訴人給付前述金額（見上訴人聲明上訴狀），嗣改依債務不履行之損害賠償及請求工程款之法律關係，請求給付一千零三十二萬九千三百七十七元及利息（見本院卷第四十二頁）。隨後復改依民法第二百三十三條第一項前段規定請求給付六百二十七萬零八百七十七元，及依給付工程款請求四百零五萬八千五百元及利息（見上訴人九十二年七月二十五日書狀）。最後則請求給付一千零三十一萬三千零一十七元及利息（見本院卷第一百三十九頁，上訴人準備書狀三）。故上訴人顯已變更其訴訟標的。雖被上訴人不同意上訴人為訴之變更，惟上訴人於原審及上訴二審中或變更訴訟標的、或減縮訴之聲明，均係以其承包被上訴人台中市北屯區眷舍就地改建工程，且經驗收，並已於八十九年一月六日結案，因被上訴人職員之過失，致遲延發給工程款，使其受有損害及請求給付追加工程款等情為其請求之原因事實，揆諸前揭說明，上訴人為訴之變更，自屬可行，本院應就上訴人變更後之訴訟標的及請求加以審酌，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊承包被上訴人台中市北屯區眷舍就地改建工程，已於八十三年四月十六日報准開工，八十六年十一月二十日正式報准完工、八十七年十一月九日完成初驗、八十八年二月九日為末期估驗、八十八年六月十六日複驗、八十八年七月二十一日正式驗收、八十九年一月六日結案，但因被上訴人職員張仕京、陳明源無故積壓公文致工期遲延，以致變更設計、遲延完工期限，導致被上訴人實際給付上訴人之工程履約保証金、變更設計追加工程款、墊支款、尾款、保留款及工程款等之時間均較原契約預定時間為後。而受有延誤給付工程履約保証金之利息損失八十一萬三千四百四十七元、延誤給付舊有房拆除工程款利息損失一十六萬二千二百二十五元、墊支購買鋼筋款項之利息損失二十四萬四千六百三十九元、延誤給付保留款之利息損失九十萬零三百七十六元、延誤給付尾款之利息損失六十一萬六千六百二十二元、延誤工程款之利息三百五十一萬七千二百零八元及未給付工程款四百零五萬八千五百元，共計一千零三十一萬三千零一十七元等情。
三、被上訴人則不同意上訴人為訴之變更，併以：上訴人請求被上訴人給付遲付工程款利息六百二十五萬四千五百一十七元部分，因各項付款期限屆至時間不確定，屬不確定期限之債務，須各該約定部分之工程完工，期限才屆至，上訴人方得請求給付，且並經其催告，被上訴人始負遲延責任。本件被上訴人均依合約履行給付責任，亦未曾受上訴人給付催告之通知；上訴人援引各種導致工期遲延事由，乃系爭契約第六條及第十六條所規範上訴人得否申請展延工期及是否應負逾期責任之另一問題，與上訴人請求給付工程款是否遲延無關。至地上舊有建物拆除及墊付鋼筋款部分，依兩造合約第七條第二項約定，須俟被上訴人完成法定程序始得請求，上述款項於八十八年一月八日始經審計處核准變更追加款項，上訴人雖主張其曾於八十三年六月二日、八十四年六月十二日催告，但其催告時尚未完成法定程序，上訴人依約尚不得請求。縱認被上訴人須負給付遲延責任，上訴人請求給付遲延之損害賠償請求權因民法第五百十四條第二項規定，已罹於時效而消滅。況上訴人於原審係依民法第五百零九條規定請求，參諸最高法院六十五年度第五次民事庭總會決議（二），上訴人亦得於上訴人再依給付遲延之法律關係再為主張。另本件工程於八十八年七月二十一日正式驗收完畢，上訴人遲至九十一年三月二十二日始提起本件訴訟，其請求追加項目之工程款四百零五萬八千五百元部分，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、就本件上訴人主張因被上訴人遲延給付工程款，而依民法第二百三十三條第一項請求給付遲延利息六百二十五萬四千五百一十七元部分。被上訴人既以前揭情詞置辯，本院自首應審究被上訴人是否遲延給付工程款，即應否負遲延給付責任？經查：
（一）按給付雖定有期限而其屆至之時期不確定者，為無確定期限之債務，在期限屆至前，債權人不得請求清償，自亦不得為催告，債權人係於清償期屆至後，始得請求債務人給付，得請求給付時，經債權人催告而未為給付，債務人自受催告時起始負遲延責任。此觀民法第二百二十九條第二項規定自明。本件上訴人承攬被上訴人之台中市北屯區眷舍就地改建工程，於合約第七條中定明：（一）本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方（即被上訴人）正式驗收合格後一次付清。（二）本工程合約以及因變更設計增加工作數量或新增項目部分俟甲方完成法定手續後，再行估驗付款。又合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條第一項前段約定「履約保証金於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分日期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」。足見系爭工程合約付款時期之約定，並未就關於上訴人請求之遲延給付損害賠償之履約保証金、地上舊有建物拆除部分工程款、追加鋼筋墊支款、工程保留款、各期估驗款之給付，具体指定其付款之日期，各該應給付款項須待完成一定部分工程時，承攬之上訴人始得依約請求給付。
倘上訴人催告後，被上訴人仍未給付，被上訴人始自催告時起，負遲延責任。至於各該期限屆至前工程款，上訴人既尚不得請求給付，即亦不得為催告之表示。
（二）本件上訴人就系爭工程於八十三年四月十六日報准開工，依合約，系爭工程本應於八十六年三月三十日完工，全部工程完工時應有四十九期估驗，但實際上，八十六年三月三十日以前僅完成第三十四期估驗工程，八十六年五月二十日進行第三十七期估驗時，工程進尚未超過百分之七十五，八十六年六月五日第三十八期估驗時，工程進度到達百分之七十六、九五，於八十六年十一月二十日正式報准完工，八十七年十一月九日方為初驗，八十八年二月九日進行末期估驗、八十八年六月十六日進行複驗，八十八年七月二十一日公路局函覆同意驗收，並於八十九年一月六日結案等情，為兩造所不爭執（見本院卷第一百二十六頁），並有上訴人所提工程合約書一份、被上訴人（八七）二工工字第二七二０四號函一份、（八八）二工工字第０四九五六號函一份、（八七）二工工字第三三八五０號函一份、（八九）二工工字第００一二四號函、第三十四期工程估驗計價表、分期申請借墊款明細表及工程估驗計價表、第四十九期估驗計價表等一份在卷可參，自堪信為真實。
（三）關於返還工程履約保証金給付遲延利息損失八十一萬三千四百四十七元部分：依前述兩造工程合約附件台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條第一項前段約定，必須工程已達於兩造契約約定之程度，上訴人始得請求各該期履約保証金之返還。本件工程既於八十六年六月五日為第三十八期估驗時，始逾百分之七十五，八十八年七月二十一日始由公路局函覆同意驗收，已如前節（二）述，是上訴人應自八十六年六月五日起始得請求第三期工程履約保証金之返還，自八十八年七月二十一日始得請求返還第四期工程履約保証金。上訴人請求自八十六年四月一日起至同年八月三十日止遲付第三期履約保証金、利息損失及八十六年四月一日起至八十八年八月二十一日止遲付之第四期工程履約保証金利息損失，即非有據。蓋上訴人於八十六年四月一日時既尚未完成退還第三期履約保証金所須完成之百分之七十五工程及第四期履約保証金退還所應完成之百分之百工程，其請求權尚未發生，被上訴人既尚無給付義務，當無遲延責任之可言。況被上訴人既主張其給付第三，四期履約保証金前，上訴人未曾為催告等語，復為上訴人所不爭，揆諸首開說明，上訴人亦無遲延責任之可言。
（四）關於地上舊有建物拆除及追加鋼筋墊款部分：上訴人主張：依系爭工程合約附件之工程詳細價目表所載，系爭工程地點上之舊有建物之拆除，不在發包工程範圍，兩造合意拆除等情，為被上訴人所自認，自堪信上訴人上開所述屬實。惟工程合約第七條第二項約定「本工程合約以及因變更設計增加工作數量或新增項目部分須俟甲方（即被上訴人）完成法定手續後再行估驗」，是工程合約項目及因變更設計而新增項目或增加工作數量所增加之工程款，上訴人請求工程款顯附有須俟被上訴人完成法定程序之條件。上訴人雖辯稱此拆除舊有建物工程非變更設計，惟其於原審已自承此部分係變更設計（見原審卷第五頁反面及第二十四頁），故其嗣後改稱非變更設計，即非足取。又被上訴人辯稱：上述款項於八十八年一月八日始經審計處省審處五字第一○九七九（一○－三八）號函核准變更追加款項等情，為上訴人所不爭，是於八十八年一月八日前，給付條件未成就，上訴人尚不得請求。上訴人雖主張其曾分別於八十三年六月二日、八十四年六月十二日催告被上訴人給付地上舊有建物拆除部分工程款、追加鋼筋墊支款，然斯時皆尚未完成法定程序，上訴人尚不得請求給付該筆款項，上訴人既不得請求被上訴人付款，另其所提被上訴人以八十三年十月五日八三交二字第五○五七二號函及八十四年十一月二十四日工00－000－0－000號函同意，亦非法定程序之條件完成。
（五）關於保留款及尾款遲延給付之利息損失一百五十一萬六千九百九十八元部分：依前節（一）所述，本件兩造工程合約約定，各期工程款係自各期工程估驗完成始付款，保留款則至全部工程完工經正式驗收合格時給付；系爭工程於八十八年二月九日完成末期估驗，於八十八年七月二十一日正式驗收，亦為前節（二）所認定，則上訴人自須於八十八年二月九日後始得請求給付尾款及於八十八年七月二十一日後始可請求給付保留款，被上訴人於八十八年二月十日給付尾款，於八十九年一月六日給付保留款完畢，為上訴人所自承，則上訴人主張被上訴人自八十六年四月一日起即負遲延責任，顯無理由。另被上訴人辯稱：自八十八年七月二十一日迄被上訴人給付完畢，均未接獲上訴人請求給付之催告等語，亦為上訴人所不爭。揆諸首揭說明，亦難認被上訴人應負給付遲延給付責任。
（六）關於工程款給付遲延利息損失三百五十一萬七千二百零八元部分：兩造契約約定各期工程款係自各期工程估驗完成後始付款，然兩造迄八十六年三月三十日僅完成第三十四期估驗，已為前節（二）所認定，則上訴人自不得自八十六年四月一日起請求給付各該期工程款，被上訴人亦不負遲延給付責任。
（七）綜上所述，上訴人所請求之前述各項遲延給付利息之損害，或因未屆清償期，或因上訴人於被上訴人給付前未為催告請求，難認被上訴人應負給付遲延責任。又上訴人所援被上訴人職員之責任導致工期遲延事由，縱然屬實，亦屬兩造工程合約第六條及第十六條所規範上訴人得否申請展延工期及是否應負逾期責任之另一問題，與本案關於工程款給付是否遲延實係二事，不容混為一談。
五、末查，本件工程就報酬之給付於工程合約中第七條付款辦法中約明，已如前節（一）所述。系爭整體工程，既於八十八年七月二十一日，經被上訴人正式驗收完畢，上訴人就系爭工程之報酬及墊款，至遲於八十八年七月二十二日起，即可請求被上訴人給付，是上訴人所主張之報酬請求權及墊款返還請求權之消滅時效，至遲應自八十八年七月二十二日起算，上訴人主張應以被上訴人八十九年一月六日結案給付末期款為消滅時效起算日，尚無可採。是本件上訴人請求被上訴人給付之廢棄料清理及運棄費用貳佰肆拾捌萬肆仟元、地坪舖鋼板陸拾萬元、施工棧橋參拾陸萬元、局供鋼筋生鏽更換壹拾玖萬柒仟肆佰元、及重新鋼筋組立與加工費壹拾肆萬玖仟壹佰元等追加工程款，與核准供鋼筋惟實際未領相差貳拾陸萬捌仟元等墊款，依民法第一百二十七條第七款：技師、承攬人之報酬及其墊款請求權因二年不行使而消滅之述規定，消滅時效完成日為九十年七月二十一日。依卷附上訴人所提之國家賠償請求書，其竟遲至九十年十一月二十一日，方向被上訴人主張請求給付上開報酬及墊款，其消滅時效於請求時業已完成，自不生中斷時效之問題，上訴人之報酬及墊款請求權，既已消滅時效完成，被上訴人自得拒絕給付，是上訴人於九十一年三月二十二日，具狀起訴請求被上訴人給付前述報酬及墊款，被上訴人抗辯：上訴人該等報酬及墊款請求權，已罹時效而拒絕給付，為有理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應負遲延給付責任及給付墊款，請求被上訴人給付遲延給付之損害賠償六百二十五萬四千五百一十七元及，為不足採，被上訴人抗辯其無庸負給付遲延責任，上訴人就廢棄料清理、運棄、地坪舖設鋼板、施工棧橋、局供鋼筋生鏽更換、核准局供鋼筋部分請求給付四百零五萬八千五百元部分之請求權已罹於時效而消滅等語，應屬可採。是則上訴人執此主張被上訴人應給付一千零三十一萬三千零一十七元云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第二百三十三條第一項前段及請求承攬報酬、墊款之之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，本院自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十三年三月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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