臺灣新北地方法院106年度訴字第549號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第549號刑事判決

裁判日期：民國106年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第549號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王文良指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4902號、106年度偵字第4903號），本院判決如下：
主文王文良販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月；扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重共壹肆零點玖肆公克）及其外包裝袋共參只、HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月；扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重共壹肆零點玖肆公克）及其外包裝袋共參只、HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑參年。
事實
一、王文良明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國106年2月3日傍晚某時許，持其所有HTC廠牌（門號0000000000號）行動電話連結網際網路，以LINE通訊軟體，與下游買家即真實姓名年籍不詳，LINE帳號為「0000000」之成年人聯絡，約定以新臺幣（下同）5萬元之價格，販賣愷他命100公克予帳號「0000000」之人；另於同日傍晚某時許，復基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以前揭行動電話之微信通訊軟體，與下游買家即真實姓名年籍不詳，微信帳號為「Ｏ」之成年人聯絡，約定以2萬5,000元之價格販賣愷他命50公克予帳號「Ｏ」之人後，旋以前揭行動電話之微信通訊軟體，向其毒品上游即真實姓名年籍不詳，綽號「阿Ｏ」之成年人，聯絡購買毒品事宜，而於106年2月3日23時許，在桃園市ＯＯ區ＯＯＯＯ醫院停車場內，向「阿Ｏ」以7萬元之價格購得淨重約150公克之愷他命共3包後，於104年2月
4日凌晨0時50分前許，依約前往「0000000」所在之新北市ＯＯ區某處欲交易毒品，經該買家先取走約7至8公克之愷他命試用，惟尚未實際交付而售出愷他命前，即於同日0時50分許，在新北市○○區○○路與ＯＯ路Ｏ巷口，因形跡可疑，為警盤查查獲而未遂，並當場在其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得愷他命3包（合計淨重141.21公克，取0.27公克鑑定，驗餘淨重140.94公克，推估驗前總純質淨重為138.29公克），及供本件販賣毒品所用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告之辯護人並明確表示對於本案證據方法之證據能力均沒有意見，同意作為證據等語（見本院卷第49頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王文良於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第48頁、118頁、120頁）；被告並於檢察官偵訊及本院準備程序中供稱：伊打算透過販賣愷他命給帳號「0000000」之人，從中賺取約3千多元的差價，這個部分的差價一部分做為補貼的油錢之用，大約是1千元到2千元，帳號「Ｏ」之人補貼的油錢也大約相同等語（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第4902號卷，下稱偵字卷，第83頁、本院卷第49頁），是被告欲以事實欄一所示價格販售毒品愷他命確均有價差空間，再衡以被告自承上開購毒之人皆係向其購買一氧化氮氣體之客戶（見本院卷第48頁），並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。此外，並有LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第55頁至63頁）在卷可查；而106年2月4日員警在被告所駕駛之車輛內扣得其持有第三級毒品愷他命3包，及供本件販賣毒品所用HTC廠牌行動電話1支等物，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片（見偵字卷第29至31頁、49頁至53頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出第三級毒品愷他命陽性反應（合計淨重14
1.21公克，取0.27公克鑑定，驗餘淨重140.94公克，推估驗前總純質淨重為138.29公克）乙情，有內政部警政署刑事警察局Ｏ0年0月0日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑定書1份（見偵字卷第93頁）存卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，依法不得販賣。按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院105年度台上字第742號判決見解參照）。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。查被告基於販賣第三級毒品以營利之意思，販入愷他命，屬販賣毒品罪之著手，就預計交付予帳號「終於找回帳號了」之人之愷他命部分，據被告供陳：「終於找回帳號了」有下來進到伊車內，拿走一點愷他命約7、8公克，說要試用，接著他說要上去拿錢，還沒下來伊就被員警查獲等語（見偵字卷第81頁、98頁、本院卷第118頁），堪認被告僅係提供毒品予該購毒者測試品質，尚未實際達成移轉毒品之合意，並由被告將預定販賣之毒品交付，即遭員警查獲，仍應論以販賣毒品未遂罪；至約定販賣予帳號「Ｏ」之人部分，則因被告原先計劃與「0000000」在新北市ＯＯ區完成交易後，再前往「Ｏ」所在之新北市ＯＯ區交付毒品，然在ＯＯ即遭查獲等情，亦據被告 陳明 在卷（見偵字卷第81頁、本院卷第119頁），則就此部分當屬未遂甚明。是核被告就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前，持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品部分之犯行，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地
實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第1893號、102年度台上字第2810號判決意旨參照）；且毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪，亦有最高法院101年度台上字第4332號判決意旨可參。查被告本件係於106年2月3日傍晚某時許，分別以LINE及微信通訊軟體與「0000000」及「Ｏ」聯繫販賣第三級毒品愷他命之事宜，嗣1次向其毒品上游販入供販賣所需之毒品，未及交付即在準備與「0000000」之人完成交易時為警查獲，可見被告雖以一行為同時同地販入毒品，但於販入前係分別與多數人約定販賣，且計畫於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，在刑法評價上各具獨立性，是被告所犯販賣第三級毒品未遂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告辯護人認屬接續犯之一罪云云，尚難憑採。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告雖意圖營利販入愷他命，並已著手於販賣行為，然尚未
實際賣出，故其所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，就其所犯販賣第三級毒品未遂2罪，均按既遂犯之刑減輕之。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第899號、105年度台上字第
648號判決意旨參照）。經查：被告就其販賣第三級毒品未遂之2次犯行，已於本院審理中明白承認犯罪，有如前述，其於偵查時雖未坦承涉犯販賣毒品之罪行，然業已供承其以
7萬元向上游購買愷他命，與被告購毒之人均會補貼油錢1千元至2千元，並持續捧場被告任職公司之氣體產品等語（見偵字卷第81頁、83頁），堪認被告於偵查顯已陳明販賣之毒品種類及欲從中獲利之基礎犯罪事實，揆諸前揭說明，縱非直接承認涉犯販賣毒品之罪行，仍應將其供述評價為已於偵查中自白。從而，被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依法遞減之。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。惟查，本案被告雖供陳其毒品來源取自「阿Ｏ」之人，然僅表示都是透過微信通訊軟體與「阿Ｏ」聯絡，不知道其姓名、年籍、聯絡資料及住址等語（見偵字卷第20頁），故本案並未因被告之供述而查獲其毒品上游之正犯或其他共犯一節，有新北市政府警察局板橋分局Ｏ0年0月0日新北警板刑字第ＯＯＯＯＯ號函、ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號函存卷足憑（見本院卷第61頁、71頁），是被告自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣數量非微之第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於本院審理中已知坦承犯行，態度尚佳，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，並兼衡被告之素行、高職畢業之智識程度、業司機而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及新北市政府警察局板橋分局調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、各次著手販賣毒品數量等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資懲儆。另辯護人請求對被告為緩刑之宣告，惟本件對被告所宣告之刑因逾有期徒刑2年，已不符刑法第74條緩刑之宣告，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為前提之條件，依法不得宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體3包，係供被告販賣第三級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定，於被告販賣第三級毒品未遂罪之各主文項下宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而均依上開規定宣告沒收之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），為被告所有，供被告販賣毒品聯繫購毒者所用之物，業經其自承在案（見本院卷第117頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行之各該主文項下均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀提起公訴並到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國106年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。