裁判字號：最高法院99年台上字第5867號刑事判決
裁判日期：民國99年09月24日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五八六七號上訴人甲○○上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二七五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決有罪〔即違反台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）、妨害風化〕部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於妨害風化部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑（即原判決事實欄一㈡部分；處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）；另維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑（即原判決事實欄一㈠部分；處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）部分之判決，駁回上訴人就此違反兩岸關係條例部分在第二審之上訴；已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於違反兩岸關係條例、妨害風化部分俱無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠依原判決事實欄一㈠之記載，上訴人係與 廖振岐 （上訴人之弟）、「佳佳」及姓名不詳之成年人等（以下合稱為「廖振岐等人」）組成應召集團，則上訴人應為應召集團共犯結構之一；但事實欄一㈡卻記載：上訴人係明知廖振岐等人組成應召集團，而予以幫助等情，事實欄之記載顯有矛盾。㈡上訴人與大陸地區女子 胡元彩 係真結婚，上訴人並不知彼外出賣淫之事。胡元彩在警詢、偵訊時，有四次之供述係否認「假結婚真賣淫」；直至遭羈押八個月後，在民國九十七年一月三十一日及同年二月十三日偵訊時，始改稱有「假結婚真賣淫」之事。此無非是檢察官押人取供，利用胡元彩急於返回大陸地區之心情而令彼為不實之供述。原判決對於胡元彩之前有利於上訴人之供述，未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢胡元彩於九十七年一月三十一日係受檢察事務官之訊問，彼之具結是否有法律效力令人質疑；又原判決誤以胡元彩當日係受檢察官訊問而論斷彼供述之證據能力，顯有不當。何況，胡元彩在偵查中係屬被告，彼以證人身分供述時應有拒絕證言權，檢察官未告知即行訊問，則胡元彩在偵查中之證詞應無證據能力。㈣原判決既認定廖振岐係共犯，自應依職權傳喚廖振岐，調查上訴人是否知悉胡元彩來台之目的係在賣淫。又原判決認胡元彩於九十七年九月間所寄信函，係證人於審判外之書面陳述，不得作為證據；但為查明該信函之真實性，應依職權傳喚胡元彩調查。原審對於上開應調查之證據未予調查，率為不利上訴人之判決，其判決當然違背法令等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人 蔡建明 、 陳翰霆 （以上二人均為上訴人之同事）及胡元彩於第一審之證詞，暨卷附上訴人之入出境資料、廖振岐入出境紀錄查詢單、胡元彩與廖振岐間之通聯紀錄、上訴人之通聯紀錄等各項證據，於理由欄內詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈠所載，與廖振岐等人共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，推由上訴人前往大陸地區與胡元彩假結婚，使胡元彩得以上訴人之配偶名義來台；以及事實欄一㈡所載，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，與胡元彩同居一處以維持婚姻假象，俾利廖振岐安排胡元彩與男客為性交行為之性交易等犯行之理由。並就上訴人否認各該犯罪所辯：其與胡元彩係真結婚，二人有共同生活，其曾多次匯款給胡元彩及彼家人，並不知胡元彩從事性交易之事；胡元彩之所以承認與其「假結婚」，應係遭收容八個多月，急於返回大陸地區所致等語，以及其選任辯護人辯護稱：上訴人係從事接送各大飯店客戶至機場之工作，故無法瞭解配偶胡元彩之行蹤，且胡元彩已來信表示彼在台留置期間，為期早日回大陸地區而配合檢察官為不實之供述等語，認如何與事實不符而均非可採；另證人胡元彩關於「彼曾與上訴人同床而眠並發生性關係」、證人即上訴人之母 廖李菁 有關「上訴人與胡元彩曾共同生活」及證人即上訴人之同事 蔡鎮遠 、陳翰霆所述「上訴人曾告知彼等有關其結婚之事」等證詞，均不足憑為上訴人有利之認定等情，分別予以說明指駁（見原判決理由欄貳之一㈡⑶、⑸）。經核原判決關於違反兩岸關係條例、妨害風化部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。何況，衡諸事理，倘胡元彩係因與上訴人結婚而來台，則何須因「急於返回大陸地區」而故為不實之供述？上訴意旨㈡所稱云云，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。又原判決所確認之事實，上訴人就原判決事實欄一㈠之違反兩岸關係條例部分，與廖振岐等人之間，係基於共同犯罪之犯意而為；就原判決事實欄一㈡之妨害風化部分，則係基於幫助之犯意而為。據此，上訴人是否與廖振岐等人組成應召集團，與上訴人本件違反兩岸關係條例、妨害風化部分犯罪事實之認定並無關聯；原判決事實欄一㈠載稱「上訴人與廖振岐等人組成應召集團」一節，縱非真實，於判決結果亦無影響。再依卷內資料，證人胡元彩於九十七年一月三十一日及同年二月十三日均係由檢察事務官訊問（見第六六四０號偵查卷第一七一、一八七頁）。原判決於理由欄壹之一，以胡元彩之該二次訊問係由檢察官所為，進而論述各該供述具有證據能力，固有瑕疵；然除去此等供述，依上開其他證據資料，仍無礙於上訴人本件違反兩岸關係條例、妨害風化部分犯罪事實之認定。上訴意旨㈠、㈢自不得執為上訴第三審之適法理由。另上訴人及其選任辯護人在原審並未聲請傳喚任何證人調查，於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第三一頁、第五０頁背面至第五一頁）。原審認本件事證已明，未再傳喚其他證人調查，難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨㈣及其他上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於違反兩岸關係條例、妨害風化部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於違反兩岸關係條例、妨害風化部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。至上訴人所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件；縱該罪名與違反兩岸關係條例之罪部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪，但違反兩岸關係條例之罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於使公務員登載不實罪部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，上訴人對原判決關於使公務員登載不實罪部分之上訴，併予駁回。
二、原判決無罪（即偽證）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查上訴人不服原判決，於九十七年十一月二十日提起第三審上訴，其上訴狀內未聲明僅對於原判決關於違反兩岸關係條例、妨害風化等有罪部分提起上訴，應視為對於原判決之無罪部分，亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件上訴人被訴涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌部分，經原判決維持第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。則上訴人對原判決關於諭知其無罪之偽證部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十七日
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