臺灣臺北地方法院100年度簡上字第120號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年簡上字第120號民事判決

裁判日期：民國101年02月17日

裁判案由： 塗銷 抵押權登記

臺灣臺北地方法院民事判決100年度簡上字第120號上訴人 章盛唐 訴訟代理人 湯明亮 律師複代理人 周明榮 律師被上訴人 張福泰 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年12月31日本院臺北簡易庭99年度北簡字第11933號第一審判決提起上訴，經本院於101年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由程序方面：本件上訴人起訴時並未請求確認被上訴人對上訴人
新臺幣（下同）24萬元之債權不存在，是原判決主文第1項關於確認上開債權不存在部分，核屬訴外裁判。惟因上訴人於本院民國101年2月3日言詞辯論期日表明本件不請求確認上開債權不存在，被上訴人遂撤回此部分之上訴，並經上訴人同意（參見本院卷第66頁背面），故此部分不在本院審理範圍，先予敘明。
上訴人主張：上訴人於79年1月10日以其所有坐落臺北市○○
區○○段2小段411地號土地應有部分萬分之50及其上2296建號建物全部（門牌臺北市○○街○段○○號11樓之4）（下合稱系爭不動產），為被上訴人設定債權額24萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被上訴人對上訴人之24萬元債權（下稱系爭債權）。因系爭抵押權約定之存續期間自79年1月6日起至同年4月5日止，債權清償期為同年4月5日，故被上訴人之請求權已因15年間不行使而消滅，被上訴人未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，上訴人得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。求為判命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（逾此之請求業經撤回）。
被上訴人辯稱：上訴人於79年1月6日向被上訴人借款24萬元
，約定清償期為同年4月5日，每逾1日按萬分之20計付違約金，並設定系爭抵押權為擔保。兩造曾口頭約定按2分計付利息，上訴人並給付利息至80年12月4日，故系爭債權之請求權時效應自同年月5日起算。被上訴人已於99年8月間聲請法院拍賣抵押物，經本院99年度司拍字第270號裁定准許，故系爭抵押權並未消滅。縱認系爭債權之請求權已罹於時效，然上訴人於本件調解程序中承認曾向被上訴人借款24萬元，並表示變賣不動產後始有資力清償借款，復於99年10月13日言詞辯論期日表示「希望再定期一個月，當庭交付24萬元」，顯已拋棄時效利益，不得再以時效完成為由拒絕給付，其請求權時效應自上訴人承認時重新起算等語。
本院之判斷
上訴人主張於79年1月10日以其所有系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權，以擔保系爭債權等情，業據提出登記謄本為證，被上訴人亦不爭執；另被上訴人辯稱：上訴人於79年1月6日向被上訴人借款24萬元，約定清償期為同年4月5日，每逾
1日按萬分之20計付違約金，並設定系爭抵押權為擔保，嗣被上訴人於99年8月間聲請法院拍賣抵押物獲准等情，業據提出他項權利證明書、本院99年度司拍字第270號裁定、99年度抗字第174號裁定為證，上訴人亦不爭執，均堪認屬實。惟上訴人主張：上訴人就系爭債權之請求權已因15年間不行使而消滅，被上訴人未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，系爭抵押權已消滅等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，並因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條前段、第
129條第1項第2款及第137條第1項分別定有明文。所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。本件上訴人雖主張系爭債權之請求權自清償期76年4月5日起算15年而消滅等語，惟被上訴人辯稱：兩造曾口頭約定按2分計付利息，上訴人多次透過代書 張陳春 給付利息約1、2年，至80年12月4日等語，核與證人張陳春於原審結證稱：我是代書，撮合兩造辦理系爭抵押權，抵押權設定契約書沒有寫利息，但兩造有在我事務所口頭約定利息，上訴人曾拿現金來我事務所給付利息，給付1、2年，本來約定利息2分，每次給付4,800元，後來上訴人表示缺錢，希望延長期限，利息改為2分半，每次給付6,000元，最後一次是在80年11月間等語（參見原審卷第65至67頁之99年12月21日言詞辯論筆錄）大致相符，且被上訴人辯稱原不認識上訴人，係經代書介紹等情，上訴人亦不爭執，則兩造既毫無交情，上訴人因向被上訴人借款而約定支付利息，並不違反常情。上訴人以系爭抵押權無利息之記載為由，否認兩造間有利息之約定，尚不足採。另上訴人雖以證人張陳春與本件無利害關係，且事隔20年，依經驗法則，不可能有記憶為由，主張證人 張陳春證 述情節不實，然證人張陳春證稱其係撮合兩造辦理系爭抵押權之代書等語，上訴人並未爭執，自難以證人張陳春與本件無利害關係而遽認所證不實，且記憶能力因人而異，亦難以證人張陳春所證情節事隔20年而遽認其證言不實。故被上訴人辯稱被上訴人曾給付利息1、2年等情，並非無據，上訴人主張未曾給付利息，尚不足採。從而，系爭債權因上訴人支付利息而有默示承認請求權存在之效力，被上訴人辯稱其請求權因上訴人承認而中斷，應自最後一次給付利息後重行起算15年等語，為有理由。參酌證人張陳春證稱上訴人係於80年11月4日最後一次給付利息等語，堪認系爭債權之請求權時效應自80年11月4日中斷後重行起算15年，至95年11月4日始消滅。
㈡至於被上訴人雖另以上訴人曾分別於本件調解程序及言詞辯
論期日承認向被上訴人借款24萬元及表示願為給付為由，辯稱上訴人已拋棄時效利益，請求權時效應重行起算等語。然所指上訴人於本件調解程序承認向被上訴人借款24萬元及於原審99年10月13日言詞辯論期日表示「希望再定期一個月，當庭交付24萬元」等語（參見原審卷第43頁之99年10月13日言詞辯論筆錄），核係於調解程序及原審試行和解時所為陳述或讓步，尚不得於本案訴訟採為裁判之基礎（民事訴訟法第422條規定及最高法院28年上字第1058號判例意旨參照），故被上訴人據以辯稱上訴人已拋棄時效利益等語，並不可採。
㈢次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。系爭債權之請求權固因15年間不行使而於95年11月4日消滅，惟被上訴人既已於99年8月間聲請拍賣抵押物獲准，應認已於請求權消滅時效完成後5年內實行其抵押權，上訴人主張系爭抵押權已消滅而請求塗銷系爭抵押權之登記，自無理由。
綜上所述，上訴人依民法第880條規定，主張系爭抵押權已消
滅而請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月17日
民事第七庭審判長法官林玲玉
法官陳婷玉法官王筑萱以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年2月17日
書記官駱俊勳