裁判字號：臺灣花蓮地方法院87年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國90年03月16日
裁判案由：煙毒等
臺灣花蓮地方法院刑事判決八十七年度訴字第一一О號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人廖學忠律師右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第七五五號），及函請併辦（八十七年度偵字第一三二二、一七三七、三五一０號、八十八年度毒偵字第一八六號、八十九年度毒偵字第五四五、一三三三號、九十年毒偵字第一一一號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑；又連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案之安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於民國八十二年五月二十七日執行完畢，猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年十二月間某日起至八十七年九月十六日晚上十一時五十二分許前二十六小時內某時，連續在花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因多次；自八十六年十二月間某日起至八十七年九月十六日晚上十一時五十二分前九十六小時內，連續在上開住處，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十七年二月六日為警查獲；又於八十七年三月二十九日為警查獲；復於八十七年四月十一日晚上九時許，在上開住處為警查獲，並扣得其所有用以施用安非他命之吸食器一組；迄於八十七年九月十六日，又為警查獲。
二、案經花蓮縣警察局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併辦（八十七年度偵字第一三二二、一七三七、三五一０號），經本院以八十八年毒聲字第一二九號裁定裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向。
理由
一、訊據被告甲○○坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品海洛因之犯行。而⑴其於八十七年二月六日為警查獲，於同日晚上八時三十分採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有違反麻醉藥品檢肅煙毒案人犯代碼對照表及花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可參。⑵其於八十七年三月二十九日為警查獲，於八十七年三月三十日凌晨零時三十分許採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有偵辦麻醉藥品檢肅煙毒條例等案嫌疑犯姓名基本資料編號對照表及花蓮縣衛生局八十七年四月三日函所附煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可參。⑶其於八十七年四月十一日為警查獲，於八十七年四月十一日晚上十一時許採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，未檢出嗎啡等情，亦有偵辦麻醉藥品檢肅煙毒條例等案嫌疑犯姓名基本資料編號對照表及花蓮縣衛生局八十七年四月二十七日函所附煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷足稽。⑷其於八十七年九月十六日為警查獲，於同日晚上十一時五十二分許採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有嫌犯尿液採驗登記名冊、花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及法務部調查局八十七年十月二十九日檢驗通知書各一紙在卷可憑。此外，並有安非他命吸食器一組扣案足參，被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告連續施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、查安非他命業經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有及吸用；惟按肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效，其中復將海洛因、安非他命分別列為該條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品及第二級毒品，而依該條例第三十五條規定：「本條例修正施行前繫屬案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正後，依左列規定處理之‧‧‧」，而按刑法第二條第一項但書之適用，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次審查有無法定必應免刑之情形，如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利以為決定（最高法院二十四年七月民刑庭總會決議、刑法第三十五條規定參照），因此，就施用第一、二級毒品之案件，比較麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及毒品危害防制條例所規定之罪刑時，綜合其全部罪刑之結果而為比較，自應以毒品危害防制條例之規定，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，依法免除其刑為最有利於行為人。本案係於八十七年四月三日繫屬本院，自應適用毒品危害防制條例第三十五條第三款之規定，應修正後之規定處理，合先敘明（因被告最後一次施用第一級、第二級毒品時間，係在新法修正後，故無新舊法比較之問題）。
三、被告多次施用海洛因及安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，應為其吸用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。檢察官雖僅漏未就被告自八十七年二月五日後施用第一、二級毒品之犯行起訴，惟因與已起訴部分有連續犯之關係，並經檢察官函請併辦（八十七年度偵字第一三二二、一七三七、三五一０號），本院自應併予審究。其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於民國八十二年五月二十七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依累犯之規定，遞予加重其刑。惟其於因施用第二級安非他命案件，業經檢察官向本院聲請，經本院於八十八年三月十四日以八十八年毒聲字第一二九號裁定送觀察勒戒，後認無繼續施用毒品傾向，由檢察官以八十八年度偵字第一一三七號為不起訴處分確定，此有八十八年毒聲字第一二九號裁定書及前揭不起訴處分書各一份在卷可參，是被告於本件施用第一級、第二級毒品後，業經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，依法自應為免刑之判決。扣案之安非他命吸食器一組，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於警訊中供述無訛，亦依法併予宣告沒收。
四、至檢察官移送併案之八十八年度毒偵字第一八六號、八十九年度毒偵字第五四五、一三三三號、九十年度毒偵字第一一一號被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，其中八十八年毒偵字第一八六號案件所述被告犯行時間為八十八年六月間，然被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無施用毒品之傾向，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十八年三月三十一日以八十八年度偵字第一一三七號為不起訴處分等情，已如前述，是尚難認被告於不起訴處分後之犯行，與本件有連續犯之裁判上一罪關係。另八十九年毒偵字第五四五、一三三三號及九十年度毒偵字第一一一號案件，其所述被告犯罪時間為八十九年四月二十日、八十九年十
一、十二月間及八十九年十一月十五日十時許前九十六小時內某時，亦在前開不起訴處分之後，且與本案犯行相隔一年餘，是亦難認與本件有連續犯之裁判上一罪關係，本院均無法併予審究，爰退回由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款後段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三十九條，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務中華民國九十年三月十六日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法官李世華右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十年三月十六日