裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第51號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1623號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台非字第454號判決意旨參照，參見97年4月司法院公報第214頁及97年11月司法院公報第104頁；另97年度台上字第3889號判決亦同此旨）。
二、查原判決審理結果認定之事實及主要理由為：上訴人即被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國98年9月5日19時，在臺南縣○○鄉○○路旁產業道路上，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於98年9月8日12時20分採集其尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查知上情。上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦白承認，且其尿液經長榮大學檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該大學98年9月22日檢驗確認報告、臺南縣警察局善化分局偵辦「毒品危害防制條例」案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表在卷可資佐證。而認被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之第一級毒品高度行為所吸收，不另論罪。而被告於92年間因施用毒品案件，經依原審法院以92年度毒聲字第1007號裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以92年度毒聲字第1268號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣認無繼續戒治之必要，經同法院以92年毒聲字第2263號裁定停止戒治，所餘期間並宣付保護管束，惟被告竟於保護管束期間有施用第一級毒品海洛因之行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，而經同法院以93年毒聲字第507號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於94年2月9日執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定；於97年間因竊盜案，經原審法院以97年度簡字第1369號判處有期徒刑3月確定，於97年10月2日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑；又被告犯罪後在未被有偵查權之公務員或機關發覺其有施用毒品海洛因前，主動向臺南縣警察局善化分局員警坦承施用海洛因、並同意採尿、接受裁判等情，有被告98年9月8日調查筆錄及偵辦刑案職務報告書附卷可稽，被告行為合乎自首之要件，依刑法第62條前段減輕其刑，並就前開累犯加重、自首減輕等事項，依法先加後減之。並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本案犯罪，顯未因前所受之強制戒治處分及刑罰處分而知所警惕，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟被告經查獲後坦承犯行，犯後態度良好，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。查原判決已詳述所憑證據與認定之理由，因認被告係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並以被告有累犯加重及自首減輕其刑之適用，依法先加後減之，及其前因施用毒品案件，經法院裁定另入戒治處所強制戒治執行完畢後再有本案犯行等一切情狀，而量處有期徒刑7月。本院經核原判決並無違誤，所為量刑亦屬允當。
三、被告上訴略以：其於98年9月5日之本案施用毒品犯行前之98年8月11日及同年8月31日亦有施用毒品犯行，先前二犯行經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1774號、第2257號為緩起訴處分在案，何以本案會被起訴並判刑？被告上開三次施用毒品案件，其犯意皆相同，所侵害的法益皆一樣，其時間接續發生，何以前二件，均經檢察官為緩起訴處分而第三件卻遭起訴？依刑事訴訟法第253條之1第1項規定及最高法院63年台上字第3220號判例、第54年台上字第1944號判例意旨，原審為事實審法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，否則即有刑事訴訟法第379條第10款規定所稱，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查前二案緩起訴之時間分別為98年10月20日及98年11月2日，而本案起訴之時間為98年10月30日，時間相距不遠，而起訴之案件是為緩起訴處分之前所犯，應可符合刑事訴訟法第253條之1第1項規定。
請鈞院能重新調查，體恤被告屬單親家庭，需要養育二位就讀小學之小孩，並要協助照顧年齡較大且疾病纏身之奶奶，給予自新機會，從輕量刑云云。惟查：
⑴原刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布刪
除，並自95年7月1日起施行，即自95年7月1日以後，如先後有數犯罪行為而各得單獨成立犯罪者，應以數罪予以處罰，不得再依修正前刑法第56條連續犯論以一罪而加重其刑，實務上對於95年7月1日以後就先後多次之施用毒品行為，係各別論罪科刑。
⑵次按「法院不得就未經起訴之犯罪審判」，刑事訴訟法第
268條定有明文，此為不告不理原則。是原審僅得就檢察官起訴被告所涉98年9月5日施用毒品之犯行為審判，不得就非起訴部分即被告分別於98年8月11日及98年8月31日施用毒品之二犯行併予審理。
⑶被告於上訴狀所稱其於本案施用毒品犯行前之98年8月11
日及同年8月31日亦有施用毒品犯行，前二犯行，分別經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1774號、第2257號為緩起訴處分在案。查被告所稱上情，於本案之起訴書上已有此載明，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自可採信。被告固以其所犯上開三次施用毒品案件，其犯意皆相同，所侵害的法益皆一樣，其時間接續發生，何以前二件均經檢察官為緩起訴處分，而第三件卻遭起訴並判刑？經查，被告之上開三件犯行均在95年7月1日刑法總則修正施行後之犯行，無修正前連續犯規定之適用，已如前述，且可由檢察官就被告於98年8月11日及同年8月31日之施用毒品犯行，分別以98年度毒偵字第1774號、第2257號為緩起訴處分，及其本案犯行經檢察官以98年度毒偵字第2389號起訴即明。
⑷又按刑事訴訟法第253條之1「被告所犯為死刑、無期徒刑
或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」，係規定在刑事訴訟法第二編、第一章「公訴」、第一節「偵查」之範圍內，屬檢察官之職權，其既經檢察官偵查結果，而為緩起訴處分，即不發生被起訴而應送交法院審理之情事，依刑事訴訟法第268條「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之規定，原審不得就檢察官所為上開二件緩起訴處分案件為任何置喙，被告認原審未依刑事訴訟法第253條之1第1項規定及最高法院63年台上字第3220號判例、第54年台上字第1944號判例意旨，予以詳為調查，否則即有刑事訴訟法第379條第10款規定，應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯有誤會。
⑸再按毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑為「6月以上
5年以下有期徒刑」，本案被告之犯行因有累犯之加重及自首之減輕，依刑法第71條第1項規定「先加後減」，則先加重二分之一時之法定刑為「9月以上7年6月以下有期徒刑」，後減輕二分之一時之法定刑為「4月又15日以上3年9月以下有期徒刑」。原審審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，在上開原法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」，經先依累犯之加重而後依自首之減輕，原法定刑即應為「4月又15日以上3年9月以下有期徒刑」，原審量處有期徒刑7月，雖與最輕度刑「4月又15日」相較，其間尚有2月又15日之差距，但與最高度刑「3年9月」相較，其間還有3年2月之遙，仍屬從輕量處。
⑹末查被告之上訴理由，並未具體指摘原判決於認定事實、
適用法律及量刑等項有何違法或不當，依上開說明，本件上訴不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年1月13日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳顯榮法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國99年1月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。