裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人汪玉蓮律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第642號中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回（即未經許可，寄藏手槍，經判處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式轉輪手槍壹支，槍枝管制編號0000000000號沒收部分）。
上開第二項殺人未遂罪，所處有期徒刑肆年陸月部分與第三項其他上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○係位於雲林縣虎尾鎮廉使1118號毛巾工廠（下稱廉使毛巾工廠）之負責人，明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍與制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有、寄藏，竟於民國(下同)92年夏季間某日，在上開廉使毛巾工廠內，收受真實姓名、年籍不詳綽號「 阿慶 」之成年男子託其代為保管口徑0.22吋美國RUGER廠SINGLE-SIX型、槍號500458制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號）、具殺傷力之口徑0.22吋制式子彈4顆（丙○○擊發3顆，另1顆亦經試射擊發完畢）及不具殺傷力之口徑0.22吋制式子彈2顆（亦經試射擊發完畢）後，即未經主管機關許可將之藏放於其廉使毛巾工廠辦公室之茶几下。迄至98年7月11日13時30分許，在廉使毛巾工廠辦公室中，丙○○因與甲○○議價發生爭執，丙○○竟自茶几下取出上開制式轉輪手槍，明知以制式手槍朝人之頭部射擊會致人死亡，仍基於殺人之犯意，以其所持有之上開制式手槍朝甲○○頭部射擊1槍，因甲○○見狀馬上閃身，致子彈擊中甲○○左上臂，致甲○○受有「左上臂開放性傷口，疑似槍擊傷」之傷害，甲○○遭槍擊後，隨即奪門而出，丙○○復持上開制式轉輪手槍對空鳴射2槍，並開口說要把甲○○打死，甲○○中槍後，即速逃跑至附近民宅求救，由附近民眾打119叫救護車將甲○○送至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院急救（於甲○○身上取出子彈彈頭1顆），始倖免於難。嗣丙○○於犯罪後，隨即在98年7月11日15時27分許，以0000000000號行動電話撥打110報案電話報警處理，並稱：「其遭受恐嚇情事，拿槍擊傷對方，請速派員處理」等語，於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，自動向員警供述上開事實，自首而表示接受裁判之意。警據報後循線於上開廉使毛巾工廠逮捕丙○○，並扣得丙○○繳交其持有之全部槍彈，即上開制式轉輪手槍1支及已擊發之口徑0.22吋制式子彈3顆、未擊發之口徑0.22吋具殺傷力之制式子彈1顆（經試射用磬）及未擊發之口徑0.22吋不具殺傷力之制式子彈2顆（亦經試射擊發完畢），嗣並於甲○○身上取出子彈彈頭1顆。
二、案經被害人甲○○之配偶乙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件於進行審理程序時，被告及辯護人對於 陳佳和 、 陳義雄 、 李萬清 之警詢筆錄，均表示同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法情事，且於製作完成均交其等親閱內容，經確認無訛後簽名，足認上開筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，得作為證據使用。
二、【被告丙○○與證人甲○○和解後，證人甲○○於審理中之證詞隨即避重就輕，本院認證人甲○○於98年7月13日警詢之陳述較為可信，應有證據能力】；被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。本件證人甲○○於98年7月13日警詢時所為之陳述，證稱：被告自茶几下取出制式轉輪手槍，朝伊頭部開槍，伊當時立即閃身，被告開槍擊中伊之左上臂，伊中槍後，為了要保命逃跑，在慌亂中將茶几上之電話及茶杯等物擠落到地下，被告自後方再開了2槍，並開口說要將伊打死，並叫旁邊其他人抓住伊，不要給伊逃跑云云（偵卷第36頁）。惟於原審98年10月
6日審理時證稱：98年7月11日當日伊與被告發生口角後，被告自地上取出制式轉輪手槍，當時被告應該是要嚇伊，但太緊張而扣到板機。被告並未瞄準伊，中槍後伊跑出去，並未回頭看，不清楚被告是否有再開槍，也沒有聽到被告說些什麼等語（原審卷第61、62頁），又於本院上訴審審理中證述「法官問：丙○○拿槍對你開槍打到你何部位？甲○○答：沒有，不清楚，我沒有看見，當時我在醫院開完刀，警察就替我作筆錄」、「法官問：你在98年7月13日警察問你時，你講說丙○○拿槍朝著我的頭部開槍，我當時馬上轉身，他開槍射中我的左上臂，你有何意見？甲○○答：不對，當時我開完刀，我講這句話是錯誤的」等語(見本院上訴審99年1月6日審理筆錄)，與警詢時之證述不符。經查：證人甲○○於原審審理中審判長詢問為何警詢時與審理時之證述有出入時，證人甲○○答以：「…我們也和解了…因為之前我們是好朋友，這事情是大家脾氣不好，請審判長給被告一個機會。」（98年10月6日原審審判筆錄第11頁），足見其於審理時之證述因業與被告達成和解並慮及與被告之交情，其證詞乃係出於維護被告之意，可信性低；再查證人甲○○於警詢時之證述，其陳述時並無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況穩定，亦無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，及無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時亦踐行告知義務等，是本院綜合整體之考量、判斷其先前之陳述，係出於「真意」之信用性獲得確切保障，足以認定先前警詢之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述，是證人甲○○於警詢時之陳述與審理時不符之部分，本院認其先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應符合傳聞法則之例外而有上開刑事訴訟法規定之適用，而有證據能力。
三、醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第66
6號裁判要旨參照）。查卷附之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院98年7月11日出具之診斷證明書1紙（警卷第11頁），為負責診斷傷勢、照顧之醫護人員，依其所見所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師、護士於醫療業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。
四、內政部警政署刑事警察局98年7月29日刑鑑字第0980099484號、98年8月24日刑鑑字第0980099512號鑑驗書，均係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定，無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
五、至其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官、被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示對於證人證述之辯解等情，屬於證明力，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
六、又臺灣雲林地方法院檢察署檢察官僅就原審對被告殺人未遂判決公訴不受理部分不服提起上訴；而被告丙○○僅就原審對其未經許可寄藏手槍部分，認量刑過重提起上訴，併此敍明。
乙、實體部分：
壹、被告丙○○未經許可，寄藏手槍部分：
一、被告丙○○未經許可，寄藏手槍之犯行，業據上訴人即被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被害人甲○○與被告因細故在廉使毛巾工廠辦公室內發生爭執，被告旋即自茶几下方取出制式轉輪手槍，先朝被害人甲○○頭部射擊1槍，因甲○○閃身，子彈擊中被害人左上臂，致被害人甲○○受有左上臂開放性槍擊傷口之傷害，復於被害人奪門而出後再對空鳴槍射擊2槍等情，經證人即被害人甲○○於原審審理時指證歷歷（原審卷第61至64頁），核與證人陳佳和、陳義雄及李萬清於警詢中之證述相符（警卷第7至10頁、偵卷第40頁），且有被害人甲○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院98年7月11日診斷證明書1紙、被害人傷口照片4張（警卷第11、12、15頁）、於被害人身上取出彈頭1顆之照片（警卷第13頁）在卷可稽，應信屬實。
二、又自被害人左上臂內取出之子彈彈頭1顆及 於廉使 毛巾工廠扣得之彈殼3顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑定認：「鑑驗結果：送鑑彈頭1顆，認係已擊發口徑0.22吋制式彈頭，其上具6條右旋來復線。送鑑彈殼3顆，認均係已擊發口徑0.22吋制式彈殼。比對結果：送鑑3顆彈殼，經以比對顯微鏡比對結果，發現其撞針孔洞之特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發」，有內政部警政署刑事警察局98年8月24日刑鑑字第0980099512號鑑驗書在卷可稽（本院卷第38、39頁），其既經實際擊發，又生傷害人之身體之結果，其具殺傷力，灼然至明。又被告於98年7月11日為警逮捕時所扣得口徑0.22吋美國RUGER廠SINGLE-SIX型、槍號500458制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.22吋制式子彈3顆，即為其於98年7月11日自廉使毛巾工廠辦公室茶几下取出，而開槍所使用者，亦據被告於原審審理時供認在卷（原審卷第66頁）。上開扣案制式轉輪手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，確認手槍確為口徑0.22吋制式轉輪手槍，為美國RUGER廠SINGLE-SIX型，槍號為500458，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係口徑0.22吋制式子彈（經檢視，其中2顆子彈彈底具撞擊痕跡），均經試射；1顆可擊發，認具殺傷力；2顆無法擊發，認不具殺傷力，尚有該局98年7月29日刑鑑字第0980099484號鑑驗書附卷可按（原審卷第25、26頁）。
三、綜括上情以觀，被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告丙○○未經許可，寄藏手槍犯行，堪以認定，應依法論科。
四、未經許可，寄藏手槍部分之論罪科刑：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將
「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年臺上字第3978號判決意旨參照）。又寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無（修法前）牽連關係，應分別論科併合處罰（最高法院92年度臺上字第6158號判決意旨參照）。本件被告受友人「阿慶」之託代為保管上開槍彈，依前開意旨核屬寄藏之行為，雖被告嗣後取出上開槍、彈並朝被害人甲○○射擊，然持有本屬寄藏之當然結果，是核被告所為，猶應認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時持有制式手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可寄藏手槍罪處斷。至於，被告受託代為保管2顆不具殺傷力子彈部分，非屬同條例之管制物品，不構成犯罪，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分，不另為無罪之諭知。
㈡刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。」又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度臺上字第422號判決意旨參照）。
經查，本件槍彈係被告於犯罪後，隨即在98年7月11日15時27分許，以0000000000號行動電話撥打110報案電話報警處理稱：「其遭受恐嚇情事，拿槍擊傷對方，請速派員處理」等語而查獲，並扣得被告持有之全部槍彈，有雲林縣警察局虎尾分局扣押物品目錄表、雲林縣警察局指揮中心受理110報案紀錄單各1紙及被告警詢筆錄可稽（警卷第1至5頁、第
22、23頁），其於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即自動向員警供述上開事實，自首上開持有具殺傷力制式轉輪手槍之犯行，表示願意接受裁判，並繳交本件槍彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項要件相符，爰據以減輕其刑。
㈢因而原審就被告丙○○未經許可，寄藏手槍部分適用槍砲彈
藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告除於80年間因賭博案件，經原審判處罰金新臺幣2,000元確定外，並無其他犯罪紀錄，素行尚稱良好。惟制式手槍及子彈殺傷力強大，屬具有高度危險性之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，並經各類教育、傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其猶未經許可，受託保管而寄藏、持有具殺傷力之制式手槍1枝、子彈4顆，欠缺守法觀念，復持以擊傷被害人甲○○，嚴重危害個人身體之安全及社會平和秩序，應予非難，但念及被告於犯後已坦承犯行，犯後態度良好，及其自92年夏季間寄藏本件槍彈後，除於98年7月11日以本件槍彈擊傷被害人外，並無持之為其他犯罪行為，並考量其係因與被害人發生口角後，一時氣憤，始持之擊傷被害人，嗣後主動報警，顯見已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣伍萬元，另就併科罰金部分，並諭知罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日之標準。又以扣案口徑0.22吋美國RUGER廠SINGLE-SIX型、槍號500458制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於何人所有，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至於前經被告擊發之子彈3顆及為鑑定而試射用罊之原具有殺傷力之子彈1顆，均已失其殺傷力而不具違禁物之性質，另扣案不具殺傷力之子彈2顆，經實際試射後，亦認不具殺傷力，均不另為沒收之諭知等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴意旨，認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
貳、被告丙○○殺人未遂部分：
一、訊遽被告矢口否認其有殺人之故意，辯稱其係出於警告甲○○之意，而開槍射傷之，惟查：
㈠證人甲○○於開刀取出子彈手術隔天（98年7月13日）於醫
院接受警察詢問，稱「案發當天被告丙○○從桌下取出手槍，【朝著我的頭部開槍】」、「然後丙○○他從後面再開了兩槍，並且【開口說要把我打死】」，被告顯係出於殺人之故意。證人甲○○雖於原審審理時稱其警詢筆錄是因為剛開完刀，身體有施打麻醉藥，所以其供述和審理時不一致（見原審卷第64頁），證人甲○○又於本院上訴審審理中證述「法官問：丙○○拿槍對你開槍打到你何部位？甲○○答：沒有，不清楚，我沒有看見，當時我在醫院開完刀，警察就替我作筆錄」等語(見本院上訴審99年1月6日審理筆錄)，然被告是於98年7月12日上午9時35分手術結束並送出手術房，此有嘉義長庚紀念醫院之手術記錄單在卷可稽（見偵查卷第49頁），與其接受警詢筆錄之98年7月13日下午13時35分已經經過逾24小時，依一般常理，施打之麻藥效果應該已經退卻，故其供述顯係避重就輕之詞，顯不足採，而應以警詢筆錄所陳較可採信，被告丙○○上揭抗辯，不足採信。
㈡【被告丙○○與被害人甲○○和解後，被害人甲○○之證詞
隨即翻供，而不願再為真實之陳述，但本件被告丙○○有殺人之犯意已甚為明確】：被告丙○○於偵查中亦已就其犯殺人未遂罪部分認罪（見偵查卷第3424號第9頁)，其於審理時翻供，為相反之供述，顯係畏罪而翻異前詞。再查證人甲○○亦因已與被告達成和解，而於原審審理時答以：「…我們也和解了…因為之前我們是好朋友，這事情是大家脾氣不好，請審判長給被告一個機會。」（見原審卷第64頁），足見甲○○於審理時之證述係因與被告丙○○達成和解並慮及與被告丙○○之交情，其證詞顯係迴護被告丙○○所為避重就輕之詞，可信性低，故甲○○警詢時之陳述與審理時不符之部分，應符合傳聞法則之例外而有上開刑事訴訟法規定之適用，而有證據能力。
㈢復按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手
於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字第1364號判例參照）。是刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無「殺意」為先決條件，而二者之最主要區別乃在於行為人「主觀犯意」之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受傷之故意以為斷。被告丙○○於偵查中供述：（問：你槍法很準嗎？）我沒有打過，不過 慶豐 以前有教過我怎麼打（偵卷第3424號第8頁），是被告亦可能因為係第1次開槍，因緊張致錯失繼續開槍之機會，讓被害人得以逃出屋外，況基於殺人故意而開槍，僅開一槍即足以認定有殺人未遂之犯行，且被告於警詢時及偵查中均坦承有殺人犯意（警卷第3頁、偵卷第9頁），於審理時方因畏罪翻異前詞，因此本院認證人甲○○於警詢中所陳述當時係由被告丙○○持上開制式手槍朝其頭部，因甲○○閃身而打到其左上臂等情為真實，又被告丙○○明知以制式手槍朝人之頭部射擊會致人於死，仍扣板機發射，或因甲○○閃身或被告丙○○槍法欠準之故始擊中甲○○之左上臂，又甲○○之受傷部位雖在左上臂，然距離頭部、胸部等人體要害部位極近，佐以被告開槍時距離被告只有約1公尺，被告開槍時和被害人都是坐的，開槍時被害人有馬上閃身等情，應認被害人甲○○於警詢時供稱，被告係瞄準其頭部開槍等語為可採，是被告丙○○顯有殺害甲○○之故意甚明。
㈣綜上所述，本事實事證明確，被告丙○○有殺人未遂之犯行
，已彰彰明甚，其就此部分辯純係飾卸之詞，不足採信，罪證明確，犯行堪予認定。
㈤查被告丙○○以制式手槍朝甲○○之頭部射擊，因甲○○閃
身或因其槍法欠準，致射中甲○○之左上臂，則被告丙○○主觀上有殺人之犯意甚明，因甲○○急速送醫始倖免於難，而未死亡，是被告丙○○已著手於殺人犯罪之實行而不遂，為未遂犯，核被告丙○○此部分所為係犯刑法第271條第一項、第二項之殺人未遂罪。又被告所犯殺人未遂罪與上開寄藏手槍罪，罪名不同，顯係另行起意，應分論併罰。
㈥刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定」，本件被告於犯罪後，隨即在98年7月11日15時27分許，以0000000000號行動電話撥打110報案電話報警處理稱：「其遭受恐嚇情事，拿槍擊傷對方，請速派員處理」等語而查獲，是被告於有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即自動向員警供述上開事實，表示願意接受裁判，核與刑法第62條自首之要件相符，爰依自首之規定遞減其刑。
二、原審法院就此部分未詳細調查及細心推求，並詳為勾稽全案證據調查所得加以審究，亦未就不違背經驗法則與論理法則之法理加以推理，即為被告丙○○就此部分認為僅屬傷害罪，因被害人甲○○撤之妻乙○○撤回告訴，而為公訴不受理之諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨亦執此指摘原判決就此部分諭知被告丙○○公訴不受理不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○殺人未遂部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○明知持制式手槍朝甲○○之頭部射擊會致人於死，仍予以擊發，又喊要讓甲○○死亡，及其犯後否認有殺人未遂罪之態度等情，量處如主文第二項所示之有期徒刑四年六月，又被告丙○○持以犯罪之上開制式手槍一枝，係屬違禁物，因已於上開寄藏手槍部分沒收，本院認無庸再於此部分重複沒收，併此敍明。
參、又被告丙○○殺人未遂，所所處有期徒刑肆年陸月與上訴駁回部分，即未經許可，寄藏手槍，經判處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式轉輪手槍壹支，槍枝管制編號0000000000號沒收部分，定應執行刑為有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，刑法第271條第1項第2項、第25條第2項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國99年1月13日【附錄】本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條：（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。