裁判字號：最高法院96年台上字第6417號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四一七號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第七九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○未經許可，持有具殺傷力之空氣槍，及未經許可，持有具殺傷力之土造長槍二罪之科刑判決，改判依牽連犯從一重（與侵占離本人持有之物牽連）論被告以連續未經許可持有空氣槍罪，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役以二千元折算一日，緩刑五年，並向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣政府公庫）支付十萬元；扣案之空氣槍、土造長槍各一支均沒收，固非無見。
惟查：（一）修正前刑法第五十六條連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決認定被告於民國九十三年六、七月間某日，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近之三軍英雄軍用品社，購買可發射金屬具有殺傷力之空氣槍一支，未經許可持有之；又於九十四年七月間某日，在同鄉慈雲山上溪邊，見該處置有離本人持有之可發射金屬彈丸具有殺傷力之土造長槍一支，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己，未經許可持有之。倘若無訛，則被告分別持有空氣槍、土造長槍之時間，相隔長達一年，持有原因一為購買，一為侵占離本人持有之物，迥不相侔。依一般健全之社會觀念，被告先後持有上開槍枝，能否謂係自始均在一個預定之犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而具有概括之犯意，似不無研求之餘地。原判決未詳予推求，徒以被告係基於將在退休後至朋友農場工作，欲利用閒暇打獵之用而先後持有上開槍枝，遽以連續犯論擬，自尚欠允當。（二）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑法第五十六條修正前者）。就同時地持有被查獲而言，於法規範上自以論究其數罪併罰或連續犯以一罪論，較之於適用想像競合犯或單純一罪為不利於犯罪行為人。故若被告雖自白係先後持有二種以上之槍砲彈藥刀械而同時地被查獲，其所稱先後持有不利於己之陳述（自白），仍應調查除該自白以外其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以該自白（即被查獲之二種以上槍砲彈藥刀械係先後持有）作為此部分有罪判決之唯一證據，否則不啻僅憑自白採證斷罪，反足使取巧者（如懂得辯稱係初始即同時地持有）得邀受輕判之利益，殊非用法之平。本件司法警察持搜索票於九十五年一月十八日下午四時五十分許，在被告住處同時查獲扣案之空氣槍及土造長槍各一支，原判決並未進一步調查其他必要之證據，為必要之論斷及說明，僅憑被告之自白，即認定被告係先後持有上開槍枝而論以連續犯二罪（檢察官上訴則爭執係數罪併罰），自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違法。（三）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，以所持有之槍砲具有殺傷力為要件，本件扣案之空氣槍一支（管制編號0000000000）經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，固認「係以中型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑6mm（重0.88公克）鋼珠試射，測得鋼珠發射速度為141、
140、136公尺/秒，計算其發射動能為8.75、8.62、8.14焦耳，單位面積動能為30.94、30.50、28.78焦耳/平方公分。」等情，惟是否具殺傷力，該局則未進一步予以鑑驗、說明，僅檢附「殺傷力之相關數據」供為參考，此與刑事警察局同時對扣案之另支土造長槍，明確鑑驗認具殺傷力者不同（見偵查卷第十二至十四頁所附槍彈鑑定書）。該「殺傷力之相關數據」，雖亦謂「本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」、「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等語。但對於本件扣案之上開空氣槍，與該局用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否相同？該等實驗結果能否類比、援引適用於本件扣案之槍枝？則未進一步說明。原判決對於上開鑑驗書如何得為本件槍枝具有殺傷力之認定基礎，並未說明其理由，自嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官吳燦法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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