臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第229號刑事判決

裁判日期：民國95年09月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第229號上訴人即被告甲○○選任辯護人 謝政達 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第77號中華民國95年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第791號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑伍年，並向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣政府公庫）支付新台幣壹拾萬元。
扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）均沒收。
事實
一、甲○○基於概括持有槍枝之犯意，先於民國（下同）93年6、7月間某日，在花蓮縣吉安鄉黃昏市場附近之三軍英雄軍用品社，購買可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），而未經許可持有上開空氣槍（原審蒞庭檢察官已更正起訴事實如上）。又於94年7月間某日，在花蓮縣吉安鄉慈雲山上溪邊，見該處放置有離本人持有之可發射金屬彈丸具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、底火222顆，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己，而未經許可持有具有殺傷力之土造長槍。嗣於95年1月18日下午4時50分許，為警持搜索票搜索其位於花蓮縣○○鄉○○街○○巷○○號2樓之2居所而查獲，並扣得空氣槍及獵槍各1枝、其所有欲供土造長槍射擊所用之直徑約11.2mm鉛彈丸、直徑4.5mm小鋼彈珠各1瓶，其所有供空氣槍射擊所用之直徑9.9mm大鋼彈珠、直徑6mm中鋼彈珠各1瓶、二氧化碳氣瓶18瓶、底火222顆及通槍條1條。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總隊第六海巡隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，並有空氣槍及土造長槍各1枝、鉛彈丸、大鋼彈珠、中鋼彈珠、小鋼彈珠各1瓶、通槍條1支、二氧化碳氣瓶18瓶及底火222顆扣案足憑。又本件送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：⑴扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000），認係以中型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑6mm鋼珠試射，測得鋼珠發射速度為141、140、136公尺/秒，計算其發射動能為8.75、8.62、8.14焦耳，單位面積動能為30.94、30.50、28.78焦耳/平方公分，依本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；⑵送鑑獵槍（槍枝管制編號0000000000），認係由具擊發機構之木質槍身及金屬槍管組合而成之土造長槍，可裝填及擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為動力用），機械性能良好，送鑑時槍管內具金屬阻塞物，經排除後，可供發射彈丸使用，認具殺傷力；⑶送鑑鉛彈珠5顆，認係直徑約11.2mm鉛彈丸、送鑑鋼彈珠15顆，認係直徑分別為9.9mm、6mm及4.5mm鋼珠各5顆，⑷送鑑氣瓶1瓶，認係小型二氧化碳高壓鋼瓶，⑸送鑑底火3顆（試測1顆），認均係口徑0.27吋建築工業用彈，經檢視結果，無彈頭結構，非完整之子彈，認不具殺傷力等情，有該局95年2月6日刑鑑字第0950012324號槍彈鑑定書可憑。而上開槍管內之金屬阻塞物係供槍枝發射之金屬彈丸，而非係槍管內原有之阻塞物或異物不慎掉入等情，亦有該局95年5月10日刑鑑字第0950053644號函在卷可參。是被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款修正為主刑之種類：「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」；比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：「罰金銀元一元以上」，就罰金之最低度，以適用修正施行前之規定對於被告有利。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，同條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪及刑法第337條侵占離本人持有之物罪。
雖被告最初持有具有殺傷力空氣槍之時間為93年6、7月間，係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布施行前，然持有行為繼續至該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）；被告之辯護人謂該部分適用修正前之規定，尚有誤會，附此敘明。被告以一行為同時觸犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍及侵占離本人持有之物罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪論處。又查被告係基於將在退休後至朋友農場工作，欲利用閒暇打獵之目的而先後持有前揭槍枝，亦據其於偵查及本院供述甚明；即係概括有所預見，而反覆實行數個類似之行為，顯係基於概括之犯意為之（最高法院76年度台上字第7696號判決參照），故其先後持有槍枝之時間雖相距達1年，仍應論以連續犯，而以情節較重之未經許可持有空氣槍罪處斷，並加重其刑（自95年7月1日施行之刑法，已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。再被告雖未經許可持有上開空氣槍、土造長槍，然其係因一時思慮未周而犯之，且依卷內資料亦查無其持槍欲供犯罪之用，危害社會治安程度並非重大，本院認如量以最低度之法定本刑3年以上有期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。原審對被告論罪科刑，固非無見；惟認被告所犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍及未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍2罪，二者持有之時間已相隔1年，顯係基於各別犯意為之，而予分論併罰，尚有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決以予撤銷改判。爰審酌被告並無任何犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其持有具殺傷力之空氣槍及土造長槍，對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，惟念被告尚無將之為不法使用，暨其持槍動機、目的，與犯罪後坦承犯行，態度良好，及原審檢察官建議援用刑法第59條予以減輕，並求處最低刑度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，是有關易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日；惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段定其折算標準之易服勞役之折算標準）。又扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000）、土造長槍（槍枝管制編號0000000000）各1枝，為非經中央主管機關許可，不得持有之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之小型二氧化碳高壓鋼瓶18瓶、直徑9.9mm大鋼珠及直徑6mm中鋼珠各1瓶、直徑4.5mm小鋼珠、直徑約11.2mm鉛彈丸各1瓶、底火222顆及通槍條1條等物品，均非供本件被告非法持有槍枝犯罪所用之物，故不宣告沒收。復查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其因失慮致罹刑典，且始終坦承犯行，再酌之其年歲已高，原審檢察官亦建議予以緩刑等情，信其經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，並命向公庫支付新台幣100,000元（此部分得為民事強制執行名義）。末按犯罪在新法（指95年7月1日施行之新修正刑法）實施前，新法實施後，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；及修正前後刑法第55條、第59條、第38條第1項第1款，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時法，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第33條第5款、第56條、第337條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月19日
審判長法官林德盛
法官蔡勝雄法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國95年9月19日附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第337條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。