臺灣高等法院臺南分院90年度重上更(四)字第361號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上更(四)字第361號刑事判決

裁判日期：民國91年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度重上更(四)字第三六一號Ｃ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第二○號中華民國八十八年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七六一九號；併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因陸小包淨重拾點貳貳公克、安非他命貳拾壹包淨重壹佰柒拾伍點零伍公克沒收銷燬之。海洛因包裝重叁點貳肆公克、安非他命包裝重貳壹點柒公克，分裝袋貳佰伍拾叁個、電子磅秤壹組沒收。
事實
一、丙○○曾因麻醉藥品管理條例案件，於民國八十一年七月三十一日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，同年十月二日易科罰金執行完畢；復因肅清煙毒條例案件，於八十二年四月三十日，經臺灣高等法院判處有期徒刑四年確定，嗣於八十五年十月二十四日假釋期滿執行完畢；再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十七年二月二十六日，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年四月二十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。八十七年十二月初，向姓名、年籍均不詳，綽號為「 阿文 」之成年男子，販入第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命後，於八十七年十二月十七日上午十一時卅分許，與 陳新安 議定在嘉義市博愛陸橋下販賣二千元（新台幣，下同）之海洛因及二千元之安非他命給陳新安，丙○○乃於當日中午十二時許，攜帶安非他命及海洛因，自其所住居之嘉義市○○路○○○巷○○號五樓一停車場，欲駕車前往上址與陳新安交易時，適為警當場查獲致未得逞，並扣得丙○○所持有之海洛因六小包（淨重十點二二公克、包裝重三點二四公克）、安非他命二十一包（淨重一百七十六點○三公克、取樣○點九八公克、餘淨重一百七十五點○五公克、包裝重廿一‧七公克），及丙○○所有供販賣安非他命、海洛因所用之分裝袋二百五十三個、電子磅秤一組。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因及安非他命給陳新安，只有轉讓一次安非他命給陳新安，陳新安因伊帶警察抓他，所以誣指伊販賣海洛因及安非他命給他。警察搜索時陳新安打電話來，是警察接聽，跟他約定交易時間及地點，談的內容伊沒聽到。伊有使用行動電話號碼為0000000000號，沒有使用呼叫器。查扣之毒品係在嘉義交流道向住高雄之綽號「阿文」者購買供己施用，電子磅秤及分裝袋係「阿文」附送給伊云云。
二、然查：
（一）陳新安於八十七年十二月十七日上午十一時三十分時，曾與被告議定購買海洛因及安非他命各二千元，並約定於同日中午十二時，在嘉義市○○路陸橋下交易之事實，已據陳新安於警訊時證述甚詳，而就被告與陳新安所約定交易毒品之時間、地點、種類及其價格，核與證人即當日前往被告住居所查獲上情之員警 林建南 於原審證述：「八十七年十二月十七日上午十二時左右，在地檢署檢察官出具搜索票後，在嘉義市○○路○○○巷○○號五樓一搜索‧‧‧，那時被告的○九三一手機剛好響起，是我們拿起來接的，對方自稱是『空安』，他說要找『 阿六 』，我問他何事，他說跟他有約定時間超過了，我向『空安』說『阿六』不在，有什麼事跟我說，他說『粗的』（指安非他命）、『細的』（指海洛因）各要二千元，他說他們已約定在陸橋底下‧‧‧。」等語（見原審卷第十九頁反面、第二十頁），而證人即當日會同前往被告住居所搜索之警員 鄭高斌 於本院前審審理時證稱：「（問：你們是如何知道陳新安有向被告買海洛因？）當時我們在值勤時被告他的行動電話有在響，在我的印象中我不記得我同事何人接下電話的，他向他說有何事，他現在沒有空，他有說他要向他買藥，他有問他是何人，他有說他是『空』（台語發音），‧‧‧。」、「（問：陳新安的綽號為何？）空。」、「（問：是在丙○○的家裡代接的？）是的，‧‧‧，對方是有向他說要向被告買藥。」（本院上更（二）卷六十三～七十二頁）等語相符。證人林建南於本院審理時並為相同之證述（見本院上更一卷第四十二頁、第四十三頁；本院上更二卷九十七頁～一○四頁），又本院前審審理時證人林建南證稱：於被告手機聯絡時所謂之『粗的』係指安非他命，『細的』係指海洛因等語（見本院上更一卷第二三五頁反面），證人陳新安更供稱：案發時身上帶有四千元，要買海洛因、安非他命各二千元等詞（見本院上更一卷第二二九頁），亦核與警員林建南上開所證：『空安』（指陳新安）於電話中說『粗的』（指安非他命）、『細的』（指海洛因）各要二千元之情節相符，顯見陳新安前開證詞並無不實。又陳新安供稱一般粗的指安非他命，細的是海洛因，八十七年十二月十七日伊打電話給被告，表示要買粗、細各二千元，由別人接電話等語（本院更（一）卷第二二九頁），亦足見被告辯稱粗的、細的均指安非他命，粗的品質較佳，細的較差云云，並不足採。至被告辯稱伊所有之海洛因及安非他命每包至少均在市價八千元以上，根本不可能如陳新安所言伊欲賣其海洛因、安非他命各二千元云云，然查，被告為警查獲時不惟攜有海洛因、安非他命，並帶有電子磅秤一組及多達二百五十三個之分裝袋，則其亦能於將出賣上開毒品前，隨時於其自小客車上或其他隱密地點將之分裝成所需數量，再以每包二千元之價格出售，上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）再者，經警於前揭時、地自被告所起獲之海洛因六小包，合計淨重十點二二公克（包裝重三點二四公克），安非他命二十一包，合計淨重一百七十六點○三公克（取樣○點九八公克、餘重一百七十五點○五公克，原總重一八七‧七三公克，減去取樣前淨重一七六‧○三公克，包裝重為二一‧七公克）等情，分別經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一份在卷可按（見原審卷第五十三頁、第八十二頁），被告於同一時地，攜帶分裝袋二百五十三個、電子磅秤一組為警查獲，又有該等物品扣案可資佐證，揆諸被告攜帶毒品數量如此龐大，並持有電子磅秤，及多達二百五十三個之分裝袋，顯非供己施用，應係持以販賣無訛，益見前揭證人陳新安，一再指證被告確有約定販賣毒品等語實在至明，至證人陳新安嗣後於原審及本院前審調查時翻異前詞，為相反之供述，係屬事後迴護被告之詞，殊無可採。
（三）另海洛因及安非他命毒品物稀價昂，為政府嚴予取締之物，茍被告買賣間無利可圖，則被告縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，從事非法販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差額牟利，其有營利之意圖甚明。此外，復有前開海洛因、安非他命、被告所有之分裝袋二百五十三個，及電子磅秤一組扣案可資佐證，事證明確，被告上開辯詞，顯係臨訟杜撰卸責之詞，不足採信，前揭犯行洵堪認定。
三、核被告欲以一行為同時同地販賣海洛因及安非他命予陳新安，於交付前因被警查獲致未得逞，所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第五項第二項之販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並依未遂犯之規定減輕其刑。其持有海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另成罪。被告曾因犯麻醉藥品管理條例案件，於八十一年七月三十一日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年十月二日易科罰金執行完畢；復因肅清煙毒條例案件，於八十二年四月三十日，經臺灣高等法院判處有期徒刑四年確定，嗣於八十五年十月二十四日假釋期滿執行完畢；再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十七年二月二十六日，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年四月二十日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，販賣安非他命有期徒刑部分加重其刑，（無期徒刑部分依法不得加重），至於被告販賣海洛因部分，則因其法定刑為死刑、無期徒刑，依法自不得加重。
四、原審予以論科，固非無見，惟原判決認被告另販賣安非他命予甲○○及於八十七年十二月初（十二月十七日前約十五日）另販賣海洛因予陳新安即有未洽（理由詳後述）。被告上訴否認犯罪雖無可取，然原判決既有可議，自應予撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所犯販賣毒品之罪，殘害他人身心健康至鉅，危害社會秩序，犯罪後又未能坦承犯行、飾詞圖卸刑責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因六小包（淨重十點二二公克）、安非他命二十一包（掙重一百七十六點○三公克、取樣○點九八公克、餘重一百七十五點○五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。海洛因包裝袋重三‧二四公克，安非他命包裝袋重廿一‧七公克及分裝袋二百五十三個、電子磅秤一組，均為被告所有，業據被告供明在卷，包裝袋、分裝袋、電子磅秤，核屬供被告販賣第一級、第二級毒品所用之物，均依法宣告沒收。另扣案之吸食工具二組、玻璃球四個，被告供稱係其自己施用之物，依從刑附於主刑之原則，不於本件販賣之犯行中為沒收之諭知，至於扣案被告所有之二十九萬九千七百元，並不能證明係供被告犯罪所用，或因犯罪所得之物，不予宣告沒收。至於被告於本院更（一）審曾供稱，向「阿文」買毒品時，「阿文」說要出國，不賣了，東西都給伊，伊乃收下，欲以後賣，但買回即被抓等語（本院更（一）卷第廿、廿一頁）。被告於本審供稱，向「阿文」購買之初，並非欲買來轉售他人等語，且無何事證足認被告意在販賣而買入，併予敍明。
五、公訴意旨及移送意旨另以：被告丙○○於八十七年七月間某日、八十七年九月初某日及八十七年九月二十二日上午約六、七時許，分別在嘉義縣竹崎鄉 石卓 公車站前、嘉義縣中埔鄉隆興村尚億釣蝦場及嘉義縣中埔鄉頂六國小前，依序以一千元、一千元、三千元之代價，分別販賣第二級毒品安非他命各一包予甲○○牟利。復另行起意，意圖營利於八十七年十二月十七日前約十五日之某日下午四、五時許，在嘉義市○○路陸橋下，以二千元之代價，販賣海洛因一次予陳新安，因認丙○○另犯有同條第一項之販賣第一級毒品既遂及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪嫌云云。
六、訊據被告丙○○堅決否認有上開販賣海洛因及安非他命犯行，辯稱：伊不認識甲○○，亦未於八十七年十二月十七日前十五日販賣海洛因予陳新安等語。公訴人認被告有此部分犯行，無非以證人甲○○及陳新安之供述為其論據。然查：
（一）證人陳新安於警訊固曾供述：伊向「阿六」（指被告）購買二次，一次是購買海洛因一小包二千元，地點也是嘉義市博愛陸橋下交易云云，惟於檢察官訊問時供稱：伊被查獲當天即八十七年十二月十七日前約半個月下午約四、五時買一次，在嘉義市○○路橋文化路尾新內閣大樓樓下，該次買五千元云云（七六一九偵卷廿一頁正反面），與警訊所供購買二千元海洛因不同。於本院前審則供陳係購買海洛因二千元云云（上訴卷六七頁反面），亦有謂：在嘉義陸橋下拿過一次五千元，又一次二千元，但未拿到即被警查到，是在被捉到前十五天買的，買二千元，被捉到的是二千元。第二次是要買二千海洛因，二千元安非他命，但未拿到即被捉了，第一次是買五千元之海洛因，我在警訊時有說買二千元海洛因，二千安非他命云云（本院更一卷九六、九七頁），我（在偵查中）所說的五千元，是因為懷恨在心，才故意咬他的，我所說的不實在云云（本院更二卷六五頁）沒有向他買過海洛因或安非他命，但他曾經在嘉義市○○路電動玩具店約在八十七年十月間給我安非他命一次一小包。買二千元或五千元都是亂講的，我只有跟他討過一次安非他命，他沒有跟我要錢云云（更三卷八
三、八四頁）。則證人陳新安究係向被告購買或索取海洛因抑安非他命？如係購買，每小包究係二千元或五千元？所供先後不一，且無何事證足認上開不一之供述，何者為真正，自非可取。
（二）證人甲○○於八十八年二月廿四日及同年三月十八日警訊供稱：「我是向乙名綽號「阿六」之男子購買三次（安非他命），第一次購買時間八十七年七月初（日期不詳，在竹崎鄉石卓公車站前遇到他，向他購買一小包二級毒品安非他命一千元，第二次購買於八十七年九月初（日期不詳）在中埔鄉遠興村尚億釣蝦場一小包一千元，第三次於八十七年九月廿二日早上約六、七點左右○○○鄉○○○○○道路購買一包三千元整。於原審供稱：叩機或打大哥大給他，但不記得號碼，只知他在南山車行開計程車即興業路附近，路名不十分確定（原審卷一二六頁反面、一二七頁正、反面）。朋友介紹認識，是「 狗良 」介紹在石卓認識，‧‧‧是在奮起湖做生意認識「狗良」，他在那裏出入‧‧‧第一次是巧遇到他的而向他買，第二次是叩機連絡他，第三次是巧遇的云云（同卷一四○頁），於本院前審却翻異前供謂：我承認我當時有吃藥，被告是真的是有拿藥給我的，是我事後才拿錢給他的。有向被告拿三次，拿完後才拿錢給他‧‧‧他是不賣我，但我們有認識，我是有吸食，是先跟他撥的，我就不知道這是買賣或是討的云云。法官質以：「你的意思是要向他討，但你事後有拿錢給他」時答以：是的，我的意思是要貼他的等語，又謂是朋友介紹認識，質以何人介紹時又說：我並不認識他。繼而謂：我是沒有向他買，但我是向他討的云云，嗣又謂買三次都用嗶嗶叩連絡云云（更二卷一二○頁至一二八頁）。本院更三審則供述：我們都是朋友，我只有貼補他油錢而已，不是買賣‧‧‧第一次是遇到的，第二次是打嗶嗶叩給他，第三次是打手機‧‧‧是綽號「狗良」介紹認識，是在奮起湖附近賣菜時碰到他，他告訴我被告有在賣安非他命‧‧‧是取貨後再給錢，我確實有向他調貨云云（更三審卷六九至七十二頁），於本審復證述：向他拿過，有貼他一、二千元，有時候一千，有時二千，有時三千‧‧‧打他呼叫器‧‧‧「狗良」不知我名字，只知我在賣菜云云。依證人甲○○所供，究係向被告購買，抑向被告索取，係打呼叫器抑撥行動電話聯絡，或係於路上巧遇而購買，所供不一，無從認定何者為真。
（三）本院囑託原審訊問證人丁○○（即綽號「狗良」之人）丁○○結證：伊不認識甲○○，伊在奮起湖經營飯店，丙○○曾和朋友去泡茶二次，與丙○○來之朋友伊都叫他「大頭」，伊本來只認識「大頭」，「大頭在四、五年前帶丙○○來，後來伊就去關，沒介紹丙○○和賣菜的人認識，因在奮起湖賣菜的都是夫妻或老先生。大頭都叫丙○○「阿六」，所以伊記得等語，則證人甲○○供證經由「狗良」之丁○○介紹而認識被告亦與事實不符，又本院函詢嘉義市政府於八十七年間轄內有無南山計程車行，據覆並無該車行，有該府九十年八月十三日函附本審卷可按。則證人甲○○供述被告於八十七年間在嘉義市南山車行充當計程車司機云云。綜上所述，並無何積極證據足認被告有販賣安非他命予甲○○之犯行，自難僅憑甲○○片面且分後分歧之供證遽入人罪。
七、公訴人認被告於八十七年十二月十七日前十五日之某日販賣海洛因予陳新安部分，因公訴人認與有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至移送併辦認被告販賣安非他命予甲○○部分因未經起訴，應退回由公訴人另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年一月二十八日