臺灣高等法院106年度上訴字第1231號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1231號刑事判決

裁判日期：民國106年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1231號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告方柏竣選任辯護人蕭棋云律師
陳立怡律師 林沛彤 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1138號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方柏竣基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年2月間某日，在臺北市○○區○○○路某酒店內，向姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）9萬元購入如附表所示含有第二級毒品、第三級毒品之藥錠、咖啡包、粉末，其中如附表編號2、4、5所含第三級毒品純質淨重合計23.54公克，而持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上。嗣於105年3月31日下午7時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號1樓方柏竣租屋處，經警持搜索票執行搜索，扣得如附表所示之毒品、電子磅秤4台、咖啡包裝袋1箱、封口機1台，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，符合刑事訴訟法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、被告方柏竣持有如附表所示第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，有如附表所示含有第二級毒品、第三級毒品之藥錠、咖啡包、粉末扣案可佐，且其所含毒品成分（詳如附表備註欄所載）亦經鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽（見偵卷第139至143頁）。又被告坦承上情不諱，並核與上開證據相符，被告之自白即可信為真正。從而，被告持有如附表所示第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告同時購入而持有第二、三級毒品，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪一罪。
四、公訴意旨雖以被告意圖販賣營利，購入如附表所示之第二、三級毒品，然未及販出即為警查獲，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二、三級毒品未遂罪嫌。惟訊據被告否認意圖販賣營利而購入毒品，辯稱均係供自己施用等語。又被告經警採尿送檢驗結果， 呈愷 他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可憑（見偵卷第134、135頁），足見被告確有施用第三級毒品愷他命。再參諸同時與被告遭查獲之證人 張帆 、 李均凱 、蘇韋誠、 劉亦晨 、 吳筑君 、 陳怡嬛 ，均未證稱被告有兜售、販賣或提供毒品之情（見偵卷第24至30、33至37、40至44、48至52、55至60、63至67頁）。至被告持有之第三級毒品純質淨重合計23.54公克，雖非微量，並使用扣案之電子磅秤4台、咖啡包裝袋1箱、封口機1台分裝毒品，但被告始終供稱為控制自己施用毒品用量，因而使用扣案器具分裝毒品攜帶、施用等語。況施用毒品者為避免多次交易增加遭查獲風險，一次以較便宜價格大量購買毒品以備施用，非無可能，而被告自陳從事土木工程業，月薪約3萬5千元，購入9萬元毒品，亦與其經濟能力尚無顯不相當之情形，自不得以被告持有扣案非少量毒品及分裝器具，遽認被告意圖販賣營利而購入毒品。另被告尿液檢驗結果，呈愷他命陽性反應，縱認被告於原審所述每天睡前都要吃一顆一粒眠等語，無可採信，亦無從反推被告均無施用第三級毒品一粒眠及意圖販賣營利而購入毒品之情。此外，復無其他積極證據可資證明被告於購入毒品之前後，曾有販賣毒品之計畫或兜售之行為，公訴意旨認被告有販賣第二、三級毒品未遂犯行，即屬不能證明。另被告購入扣案毒品後，亦無積極證據足佐有販賣毒品營利之意圖、計畫或兜售之行為，被告意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，同屬不能證明，併此敘明。
五、原判決適用毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段規定；審酌被告同時持有第二級、第三級毒品，種類甚多，惟持有毒品期間非長，坦承犯行，態度尚稱良好，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；又說明扣案如附表編號1所示之物為第二級毒品，而其中摻混之第三級毒品及包裝袋上所殘留之毒品均難以完全析離，故併依105年7月1日修正施行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，扣案如附表編號2至7所示之物均屬第三級毒品，屬違禁物，而包裝袋上所殘留之毒品均難以完全析離，均應依105年7月1日修正施行刑法第38條第1項規定宣告沒收，扣案電子磅秤4台、咖啡包封口袋1箱、封口機1台，均係被告所有供其秤重、分裝所持有如附表所示毒品之工具，業據被告供明在卷（見原審卷第64頁），應依同上修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以被告構成意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國106年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2、5項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物品、數量│毒品成分│備註│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│1│黃色圓形藥錠6粒│含第二級毒品甲基安非他│驗前淨重共1.67公克，驗餘││││命、第二級毒品氟甲基安│淨重共1.43公克，其中第二││││非他命（Fluoromethamph│級毒品氟甲基安非他命純度││││etam、FMA）、第三級毒│約8％，驗前純質淨重約0.1││││品愷他命、第三級毒品1-│3公克；其餘毒品均為微量││││（5-氟戊基）-3-（1-四│，純度未達1％，無法據以││││甲基環丙基甲醯）吲（│估算純質淨重。││││（1-（5-fluoropentyl）│││││-1H-indol-3-yl）（2,│││││2,3,3-tetramethylcyclo│││││propyl）methanone、XLR│││││-11成分││├──┼────────┼───────────┼────────────┤│2│品皇咖啡包11包│含第三級毒品氯甲基卡希│內為淡褐色及白色粉末，驗││││酮（Chloromethcathinon│前淨重共約95.67公克，驗││││e、CMC）成分│前純質淨重共約0.95公克，│││││驗餘淨重共92.98公克。│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│3│squash咖啡包8包│含第三級毒品氯甲基卡希│內為淡褐色及白色粉末，驗││││酮（Chloromethcathinon│前淨重共約72.36公克，驗││││e、CMC）成分│餘淨重共69.34公克。│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│4│橘色圓形藥錠950│含第三級毒品硝甲西泮（│俗稱一粒眠，驗前淨重共18│││顆│硝甲氮平，Nimetazepam│1.90公克，驗前純質淨重共││││）成分│約5.45公克，驗餘淨重共18│││││1.54公克。│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│5│淡褐色粉末1包│含第三級毒品氯甲基卡希│驗前淨重28.58公克，驗前││││酮（Chloromethcathinon│純質淨重約17.14公克，驗││││含氯甲基卡希酮成分│餘淨重27.93公克。│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│6│白色粉末1包│含第三級毒品愷他命成分│驗前淨重0.35公克，驗餘淨│││││重0.29公克。│├──┼────────┼───────────┼────────────┤│7│橘色粉末1包│含第三級毒品硝甲西泮（│驗前淨重0.20公克，驗餘淨││││硝甲氮平，Nimetazepam│重0.06公克。││││）成分││└──┴────────┴───────────┴────────────┘